Earn-out bij bedrijfsovername: slimme zet of juridisch risico?

Verkoper en koper zijn met elkaar in onderhandeling over de verkoop van een onderneming. Op een bepaald moment lopen de onderhandelingen vast: de verkoper verwacht een gouden toekomst, de koper bekijkt de cijfers van de onderneming net iets kritischer. In onze overnametrajecten zien we dat een earn-out regeling gebruikt wordt als ‘reddingsmiddel’. In dat geval wordt een deel van de koopprijs afhankelijk gemaakt van toekomstige prestaties van de onderneming. Voor het maken van de deal kan dit worden beschouwd als een fraaie oplossing, echter brengt dit in de praktijk ná de deal regelmatig juridisch ‘gedoe’ met zich mee.

Wat is een earn-out?

Een earn-out is een afspraak waarbij (een deel van) de koopprijs op een later moment wordt betaald, afhankelijk van het behalen van vooraf overeengekomen doelstellingen door de onderneming. Hierbij kun je denken aan omzet, EBITDA, of klantenbehoud.

Een earn-out kan wenselijk zijn in situaties waarin:

• Koper en verkoper het niet eens worden over de waardering van de onderneming;
• De toekomst van de onderneming onzeker is;
• Verkoper na overdracht nog betrokken blijft bij de onderneming.

Waar gaat het in de praktijk mis?

De vaststelling van de (hoogte van) earn-out vindt plaats in de periode na de bedrijfsovername. De verkoper heeft zijn aandelen verkocht, maar is in financieel opzicht nog wel afhankelijk van beslissingen van koper. Zelf heeft hij minder of geen zeggenschap meer op de onderneming.

Veel voorkomende pijnpunten zijn:

• Onduidelijke KPI’s: wat wordt meegeteld en wat niet?
• Invloed van de koper: kan de koper strategische keuzes maken die de earn-out negatief (kunnen) beïnvloeden?
• Heeft de verkoper voldoende inzicht in de cijfers en besluiten?
• Interpretatieverschillen: wat hebben partijen eigenlijk bedoeld?

Indien bovenstaande punten vooraf in de koopovereenkomst niet goed zijn vastgelegd, worden zij later vaak niet in goed overleg opgelost.

Juridisch perspectief: de koopovereenkomst is essentieel

Mochten verkoper en koper uiteindelijk discussie krijgen over de earn-out, dan staat in een juridische procedure de overeenkomst centraal. Niet alleen de exacte formulering van de afspraken bepaalt het verloop van een geschil,  een rechter kijkt ook naar de context: wat partijen tijdens de onderhandelingen hebben bedoeld en wat redelijk en billijk is. Daarom is het cruciaal om bij het opstellen van de koopovereenkomst niet alleen de letter, maar ook de bedoeling van de earn-out duidelijk vast te leggen.

Als afspraken ‘vaag’ geformuleerd zijn of er is te veel ruimte overgelaten voor interpretatie, dan kan dit leiden tot een onzekere situatie. Wat tijdens onderhandelingen voor partijen dan logisch leek, kan in de praktijk heel anders uitpakken.

Hoe voorkom je een geschil over een earn-out?

Een earn-out kan een goede oplossing zijn voor verkoper en koper, mits de earn-out goed wordt omschreven in de koopovereenkomst.

Belangrijke aandachtspunten voor het opstellen van een earn-out bepaling:

1. Zorg ervoor dat de bepaling zo concreet mogelijk omschreven staat. Zorg dat KPI’s duidelijk gedefinieerd zijn, schrijf de meetmethoden uit en omschrijf de uitzonderingen duidelijk;
2. Neem op welke handelingen een koper tijdens een earn-out periode zelfstandig mag uitvoeren en voor welke handelingen toestemming nodig is van de verkoper;
3. De informatie- en rapportageplichten van de verkoper moeten concreet vastgelegd worden;
4. Bepaal wat er gebeurt bij een exit-scenario’s: wat gebeurt er als koper de onderneming tijdens de earn-out periode verkoopt?

Wanneer kun je een earn-out beter niet overeenkomen?

Enkele voorbeeldsituaties waarbij wij adviseren om geen earn-out overeen te komen i) indien partijen moeizaam onderhandelen, ii) verkoper volledig afhankelijk wordt van besluiten van koper of iii) de earn-out betreft een te groot deel van de koopprijs.

Overweeg je een earn-out in een M&A traject?

Overweeg je een transactie aan te gaan waarbij een earn-out een rol speelt? Of overweeg je of een earn-out verstandig kan zijn voor jouw situatie? Wij denken graag met je mee.

De inhoud van dit blog is algemeen van aard. Wilt u meer informatie over dit onderwerp of heeft u een andere vraag? Neem dan contact op met Judith Henstra-Prins of één van de andere specialisten van Cees Advocaten.