Wetgever blijft achter de pre-pack staan: tunnelvisie?

Zoals bekend is de wetgever met een omvangrijke operatie bezig om de uit de 19^e eeuw stammende faillissementswet te moderniseren. Eén van de in te voeren wetswijzigingen heeft de titel WCO I (Wet Continuïteit Ondernemingen I). Bedoeling van de wet is het invoeren van de zgn. pre-pack. De pre-pack wordt nu al door rechtbanken toegepast, en houdt in dat een onderneming haar eigen faillissement aanvraagt en gelijktijdig verzoekt dit faillissement niet eerder uit te spreken dan na benoeming van een ‘beoogd curator’. Deze beoogde curator moet vóór het faillissement onderzoeken welke gevolgen het faillissement zal hebben en op welke manier vereffening van het vermogen van de gefailleerde na faillissement zo doeltreffend mogelijk, tegen een zo hoog mogelijke opbrengst en met zo min mogelijk schade voor crediteuren, werknemers en andere belanghebbenden kan plaatsvinden, zonder maatschappelijk ongewenste effecten.

De pre-pack is bijvoorbeeld succesvol toegepast bij het faillissement van het Ruwaard van Putten-ziekenhuis. Omdat elk contract tegenwoordig een insolventieclausule bevat (‘dit contract eindigt/kan worden beëindigd in geval van faillissement van een van de contractanten’) kan een plotseling faillissement van bijv. een ziekenhuis tamelijk desastreuze gevolgen hebben. Dan is het prettig als voorafgaande aan dat faillissement met de belangrijkste leveranciers, en met personeel, artsen en banken kan worden overlegd en afspraken kunnen worden gemaakt hoe wordt gehandeld ná het uitspreken van het faillissement.

Precies dit laatste aspect leidt ertoe dat de pre-pack vooral als reorganisatie-instrument wordt gehanteerd. Dat is ook een van de mogelijkheden die de wet biedt: veelal is het achterliggende motief voor een pre-pack het bereiken van een doorstart van de onderneming, zoveel mogelijk going concern. Een dergelijke doorstart leidt immers in beginsel tot zo min mogelijk waardeverlies, en er blijft bij voorkeur zo veel mogelijk werkgelegenheid behouden. Het voorbereiden van zo’n doorstart gedurende de pre-pack impliceert dat er voorafgaande aan het faillissement niet alleen met potentiële overnamekandidaten wordt gesproken, maar met één van hen ook afspraken worden gemaakt die na faillissement  worden geëffectueerd. Praktisch gezien: de bijna-gefailleerde maakt onder toeziend oog van de beoogd curator afspraken met de doorstarter; direct na faillissement zet de curator (na faillissement de enige vertegenwoordigingsbevoegde persoon namens gefailleerde) zijn handtekening onder een overnamecontract. De curator ontslaat het personeel. De doorstarter gaat in onderhandeling met een door hem verkozen deel van het personeelsbestand en neemt die werknemers aan die met de doorstarter in zee willen.

Dat de ondernemer of de doorstarter in zo’n geval, ondanks de rol van de beoogd curator, bepalen welk deel van  het personeel uitverkoren is om in dienst te treden bij de doorstarter, is een doorn in het oog van de vakbonden. Begrijpelijk, want vakbonden streven naar werkgelegenheidsmaximalisatie en dat is niet hetzelfde als winstmaximalisatie. In het faillissement van kinderopvangorganisatie Estro (3.600 werknemers waarvan er 2.600 hun baan behielden bij de doorstarter) heeft het FNV hierover doorgeprocedeerd tot het Europese Hof. Dit stelde het FNV en vier ontslagen werknemers deze zomer in het gelijk: ook bij een doorstart gedurende een pre-pack hoort de werknemer beschermd te worden. In casu doordat de werknemer een rechtstreeks beroep op het Verdragsrecht toekomt (Richtlijn 2001/23/EG, i.h.b. art. 5.1). Dit artikel regelt, kort gezegd, dat werknemers bij overgang van onderneming hun rechten jegens de overnemende partij geldend kunnen maken. Er geldt een uitzondering bij faillissement. Volgens het Hof kwalificeert de pre-pack procedure echter niet als een faillissementsprocedure, omdat de pre-pack er niet op is gericht het vermogen te liquideren. Bovendien, zo merkt het EHvJ op, is er tijdens de procedure geen rechterlijk toezicht  (in het wetsvoorstel is een rol weggelegd voor de beoogd rechter-commissaris die na het faillissement als zodanig toezicht houdt; vóórdat het faillissement is uitgesproken heeft deze r.-c. echter geen formele rol). In ons B.W. is een vergelijkbare, maar minder ver uitgewerkte regeling betreffende ‘overgang van onderneming’ opgenomen. Omdat EU-burgers hier een rechtstreeks beroep op EU-recht toekomt, gaat dit boven de Nederlandse wettelijke regeling en is de vraag hoe de B.W.-regeling moet worden geïnterpreteerd – en, uiteraard, of de nieuwe pre-pack wetgeving zou moeten worden aangepast voordat die in werking treedt. Praktische consequentie van de uitspraak van het Hof is dat door een curator ontslagen werknemers na een pre-pack en faillissement, van rechtswege in dienst komen van de doorstarter: die neemt dus verplicht het hele personeelsbestand over. Dat kan een enorme impact hebben.

De Minister van Veiligheid en Justitie heeft nu op 28 september jl. een brief aan de Eerste Kamer geschreven waarin hij WCO I verdedigt. De Kamer had om een reactie op de Estro-uitspraak van het Europese Hof verzocht. Op zichzelf terecht wijst de Minister er op dat de pre-pack niet wordt ingevoerd met het oog op (een wijziging in) de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een doorstart in faillissement en dat de pre-pack procedure een nuttig instrument kan zijn om waardeverlies door faillissement zo veel mogelijk te voorkomen. De Minister schrijft met betrekking tot een doorstart in het kader van een pre-pack: ‘De WCO I (…) geeft geen antwoord op de vraag of uit de richtlijn voortvloeiende regels betreffende de rechten van werknemers bij overgang van onderneming dan toepassing zouden moeten vinden.’ Uit de brief valt op te maken dat de Minister het aan de rechter overlaat om in voorkomend geval te beslissen of sprake is van overgang van onderneming zodat alle werknemers die door een curator worden ontslagen, in dienst komen van de doorstarter.

Hoewel ik het ermee eens ben dat de pre-pack nuttig kan zijn, geven deze opmerking en de overige inhoud van de brief van de Minister aanleiding tot in ieder geval twee vragen: 1) wordt het nu een kwestie een ‘rekkelijke’ of ‘precieze’ interpretatie of art. 5.1 Richtlijn 2001/23/EG werknemers in geval van een doorstart middels pre-pack bescherming biedt? En 2) waarom laat de Minister het expliciet over aan de rechter om hier in voorkomend geval over te beslissen?

Sommige rechters in den lande dragen niet alleen bij aan de rechtsontwikkeling door hun uitspraken. Ze publiceren daarnaast ook artikelen in vaktijdschriften, waarin ze vaak hun mening geven omtrent bepaalde ontwikkelingen. Daaruit, maar ook uit verschillende uitspraken kan worden afgeleid dat sommige rechters rekkelijk, en andere precies zijn. De wetgever zelf lijkt ook rekkelijk. Maar het is de vraag of de Minister niet te gemakkelijk over de bezwaren van het Europese Hof heen stapt. Immers, weliswaar hoeft een pre-pack niet in de eerste plaats de positie van de werknemers te betreffen. Maar een pre-pack wordt wel ingezet met de expliciete wens om te reorganiseren, dat wil zeggen de activiteiten in afgeslankte vorm, anders georganiseerd, vaak onder andere leiding maar tegelijk liefst ‘going concern’, voort te zetten. En dat is precies het bezwaar van het EU Hof: een procedure die daarop gericht is, is geen eigenlijke faillissementsprocedure, want niet gericht op liquidatie van het vermogen, maar juist op voortzetting van de onderneming. Dat is prima, zegt het Hof eigenlijk, maar dan moet wel worden geaccepteerd dat alle aan die onderneming verbonden werknemers arbeidsrechtelijke bescherming verdienen.

De opmerkzame lezer zal hier opmerken: waar ondernemers in Nederland vaak vinden dat ‘de werknemer’ in ons land te veel wordt beschermd, lijkt de Europese rechter hier strikter in de leer dan de Nederlandse wetgever.

De wetgever verzuimt hier te doen wat hij zou moeten doen. Want: zeker, de pre-pack kan in tal van situaties een nuttig instrument zijn, ook als de positie van werknemers niet het belangrijkste vraagstuk is in het kader van een aanstaand faillissement. En zeker: de wetgever beschikt niet over een kristallen bol, de ene situatie is de andere niet, en we moeten in dit land niet alles kapot willen regelen. Maar hier mist de Minister echt een schot voor open doel. De Europese rechter heeft immers een duidelijke uitspraak gedaan, juist over de positie van werknemers in een pre-pack procedure. In feite neemt de Minister daarover géén standpunt in. De rechtspraak moet dan gaan oplossen wat de wetgever niet aandurft. Dat leidt tot tijdverlies en onnodige kosten, want het is dan wel zeker dat in voorkomend geval een vakbond of groep van werknemers tot aan de Hoge Raad door zal moeten procederen om duidelijk te krijgen wat in hun situatie geldt, als er al niet eerder een lagere rechter besluit prejudiciële vragen aan het Europese Hof te stellen. Ergo: over een paar jaar weten we meer.