Kunnen werknemers zonder meer overstappen naar de inlener?

In een krappe arbeidsmarkt is het voor uitzendbureaus, detacheringsbureaus en andere uitleners van arbeidskrachten belangrijk dat zij zowel met hun werknemer als het inlenende bedrijf afspraken kunnen maken om te voorkomen dat de werknemer na de ter beschikkingsstelling zomaar overstapt naar de inlener. Dit soort afspraken zijn echter niet zonder meer toegestaan.

Artikel 9a lid 1 Waadi

In artikel 9a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”) staat namelijk een “belemmeringsverbod” geformuleerd: Een uitlener mag de door hem ter beschikking gestelde werknemer (doorgaans een uitzendkracht of een gedetacheerde werknemer) niet belemmeren om na afloop van de terbeschikkingstelling bij de inlener waaraan hij ter beschikking was gesteld en onder wiens leiding en toezicht hij werkzaam was in dienst te treden. Een beding dat hiermee in strijd is nietig (ongeldig).

Belangrijkste voorwaarden

• Bij de inlener: Het belemmeringsverbod geldt alleen voor werkzaamheden voor de inlener. De uitzendkracht/ gedetacheerde werknemer mag dus wél worden gehouden aan een concurrentiebeding dat hem belemmert om bij een concurrent van de uitlener/uitzendwerkgever in dienst te treden.
• Na afloop: Het belemmeringsverbod geldt alleen ná afloop van de terbeschikkingstelling. Het mag de uitzendkracht/gedetacheerde werknemer dus wel verboden worden om tijdens de terbeschikkingstelling in dienst te treden bij de inlener.
• Alleen bij leiding en toezicht: Het belemmeringsverbod is alleen van toepassing als de werkzaamheden bij de inlener onder diens leiding en toezicht worden verricht.

Er kunnen dus situaties kunnen ontstaan waarin partijen ongewild, onbedoeld of ongewenst met de beschermende bepalingen van de Waadi worden geconfronteerd. Als bijvoorbeeld een ICT-bedrijf eigen werknemers tijdelijk aan een klant uitleent om nieuwe software te maken of te implementeren en dat onder leiding en toezicht van de klant gebeurt, bijvoorbeeld onder diens Hoofd ICT, dan is de Waadi van toepassing. Zou de klant dan een werknemer willen overnemen aan het einde van een project dan vindt het belemmeringsverbod toepassing en mag de werknemer dus niet gehouden worden aan het verbod.

Belemmeringsverbod geldt soms ook voor zzp’er

De Hoge Raad heeft bepaald dat het belemmeringsverbod niet alleen betrekking heeft op ‘het in dienst treden’ bij de inlener. Het belemmeringsverbod geldt ook, afhankelijk van de omstandigheden, voor de gedetacheerde werknemer die na de ter beschikkingstelling rechtstreeks op zzp-basis voor de inlener gaat werken.

Redelijke vergoeding voor in diensttreden bij inlener

De uitlener kan indiensttreding van de uitzendkracht/gedetacheerde werknemer bij de inlener na de ter beschikkingstelling dus niet verbieden. Wel mag de uitlener op grond van artikel 9a lid 2 Waadi met de inlener overeenkomen dat de inlener aan hem een “redelijke vergoeding” verschuldigd is als hij de uitzendkracht/gedetacheerde werknemer na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst neemt. Uit de rechtspraak volgt dat de hoogte van de redelijke vergoeding onder meer bepaald wordt door de kosten van werving en selectie en de duur van de terbeschikkingstelling.

Geen conversie

Is sprake van een beding dat voor een deel niet geldig is dan is het gehele beding ongeldig. Het is niet zo dat alleen het ongeldige deel buiten beschouwing wordt gelaten en de uitzendkracht/gedetacheerde werknemer aan het andere deel van het beding wordt gehouden.

Wat mag de uitlener dus wel?

• Er mag wel een concurrentiebeding worden overeengekomen dat erop ziet dat de werknemer niet in dienst mag treden bij de concurrent.
• Met de inlener mag worden overeengekomen dat de inlener aan de werkgever een vergoeding voor werving, selectie en de terbeschikkingstelling verschuldigd is op het moment dat de inlener de gedetacheerde werknemer in dienst neemt.
• Met de werknemer kan een studiekostenbeding worden gesloten zodat studiekosten worden terugbetaald zodra hij elders in dienst treedt..

Voorbeeld

De implicaties van de Waadi en het belang van een juiste formulering van het beding zijn duidelijk zichtbaar in de recente uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam d.d. 21 augustus 2019.

De uitlener verleent zorg aan ouderen. De inlener verleent diensten op het gebied van huisvesting- en zorgmanagement. Partijen zijn met elkaar in gesprek geraakt over de invulling van de personele bezetting bij een verzorgingshuis. De inlener heeft de uitlener de opdracht verstrekt om personeel ter beschikking te stellen voor het verzorgingshuis. Op de opdracht zijn de algemene voorwaarden van de uitlener van toepassing verklaard. In artikel 9 van de algemene voorwaarden is opgenomen:

1. Het is opdrachtgever niet toegestaan om medewerkers die door opdrachtnemer ter beschikking zijn gesteld aan te bieden om rechtstreeks bij haar in dienst te treden of anderszins aan te bieden rechtstreeks voor haar werkzaamheden te gaan verrichten.
2. Opdrachtnemer kan haar toestemming als bedoeld in het vorige lid afhankelijk stellen van voorwaarden.
3. Indien opdrachtgever in strijd met het eerste lid van in dit artikel bepaalde is zij aan opdrachtgever een contractuele boete van € 25.000,- verschuldigd aan opdrachtnemer, zulks onverminderd het recht van opdrachtnemer om haar daadwerkelijke schade op opdrachtgever te verhalen.

De uitlener beschuldigt de inlener ervan dat zij personeel een aanbod heeft gedaan rechtstreeks bij haar in dienst te treden en maakt aanspraak op betaling van € 100.000,- aan contractuele boetes.

Eén van de verweren van de inlener is dat artikel 9 van de algemene voorwaarden nietig is nu deze bepaling feitelijk een belemmeringsverbod behelst in de zin van artikel 9a lid 1 Waadi. De Kantonrechter oordeelt dat artikel 9 van de algemene voorwaarden kan worden aangemerkt als een belemmeringsverbod nu het de inlener op grond van deze algemene voorwaarde niet is toegestaan om medewerkers die haar door de uitlener ter beschikking zijn gesteld aan te bieden om bij haar in dienst te treden. De bepaling is dan ook nietig. De boete opgenomen in artikel 9 lid 3 van de algemene voorwaarden is evenmin afdwingbaar. Relevant is in dit kader dat artikel 9 lid 3 van de algemene voorwaarden geen “redelijke vergoeding” toekent voor werving en selectie van de uitgeleende werknemers maar uitsluitend ziet op een forfaitaire boete.

Conclusie

Wie een werknemer uitleent of detacheert om onder leiding en toezicht van de inlener werkzaamheden te verrichten zal dus rekening moeten houden met het belemmeringsverbod en daarmee de mogelijkheid dat de werknemer waarin is geïnvesteerd overstapt naar de inlener. De pijn voor de uitlener kan verzacht worden door goede contractuele afspraken met de inlener: er kan bijvoorbeeld een minimale inleenduur (bijvoorbeeld 1040 uur) of een (forse) “redelijke vergoeding” overeengekomen worden voor het geval de werknemer wenst over te stappen naar de inlener.