Verzet tegen een vonnis tot faillietverklaring

Een (rechts)persoon kan op eigen aangifte, op verzoek van één of meer schuldeisers of op verzoek van het Openbaar Ministerie in staat van faillissement worden verklaard. Een faillissement kan uitsluitend worden uitgesproken als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen.

Als een faillissement eenmaal is uitgesproken heeft een schuldenaar die op het verzoek tot faillietverklaring niet is gehoord recht van verzet. De Hoge Raad – de hoogste Nederlandse rechterlijke instantie voor dergelijke zaken – heeft recentelijk een arrest gewezen waardoor de kans op vernietiging in verzet aanzienlijk is toegenomen.

Alvorens een faillissement kan worden uitgesproken dient summierlijk te blijken van feiten en omstandigheden dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Daarvan kan op basis van de (vaste) rechtspraak slechts sprake zijn als een schuldenaar tenminste twee schuldeisers onbetaald laat, waarvan tenminste één met een opeisbare vordering. De aanwezigheid van meerdere schulden is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor de faillietverklaring. De rechter dient uit de pluraliteit van schuldeisers tevens af te leiden dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

De rechter die in eerste aanleg over de faillietverklaring beslist komt tot zijn oordeel op basis van hetgeen door de aanvrager(s) in het verzoekschrift is vermeld en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling aan de orde is geweest. Op basis van vaste rechtspraak dient de rechter in verzet of hoger beroep te beoordelen of de schuldenaar op dat moment in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Door de publicatie van het faillissement en/of omdat de curator onderzoek heeft gedaan, zijn in verzet of hoger beroep vaak meer feiten bekend dan bij de eerste behandeling van het faillissementsverzoek. Op basis van een arrest van de Hoge Raad uit 2006 werd er vanuit gegaan dat de rechter zowel in geval van hoger beroep als in verzet alle op dat moment aanwezige vorderingen bij zijn oordeel moest betrekken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 2015 echter anders geoordeeld.

In de zaak die tot het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 heeft geleid, was de schuldenaar bij verstek in staat van faillissement verklaard. Na het faillissement is de vordering van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, al dan niet door een derde, betaald en is (tijdig) verzet tegen het vonnis tot faillietverklaring ingesteld. De Rechtbank Noord-Nederland heeft het verzet ongegrond verklaard en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep het vonnis tot faillietverklaring bekrachtigd. De beslissingen van de Rechtbank Noord-Nederland en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zijn gebaseerd op de (onjuiste) veronderstelling dat – ook in geval van verzet – alle alsdan (eventuele) aanwezige schulden bij het rechterlijke oordeel moeten worden betrokken.

De Hoge Raad overweegt dat het rechtsmiddel van verzet de strekking heeft dat de procedure, waarin verstek was verleend, in dezelfde instantie maar dan op tegenspraak wordt voorgezet. Deze procedure biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigden, daartoe alsnog de gelegenheid. Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een uitgesproken faillissement heeft, verdraagt zich niet dat een schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten geen baat meer kan hebben bij het verweer dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 komt een bij verstek failliet verklaarde schuldenaar derhalve alsnog de bevoegdheid toe (alleen) verweer te voeren tegen de vordering tot faillietverklaring van de aanvrager(s) en kan het faillissement derhalve worden afgewend door alsnog de vordering van de aanvrager(s) van het faillissement te voldoen. Voor wiens rekening en risico de kosten van de procedure en het salaris van de curator komen, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal, naar ik aanneem, voor de rechter (mede) relevant zijn op welke wijze de oproeping voor de zitting waarop verstek is verleend heeft plaatsgevonden, alsmede of de betreffende schuldeiser(s) respectievelijk schuldenaar ter zake het niet-verschijnen van de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt.

Een bij verstek failliet verklaarde schuldenaar verkeert derhalve, anders dan in de insolventiepraktijk veelal werd aangenomen, niet in dezelfde (rechts)positie dan een schuldenaar die op de faillietverklaring is gehoord.