Veel lagere huurkorting tijdens coronacrisis na juiste rol Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) in de berekeningsmethodiek

Recent heeft het Hof Amsterdam in een hoger beroep van een kort geding een belangwekkende huuruitspraak gewezen over de vraag op welke wijze de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) moet worden meegenomen in de berekening van coronakorting. De door het hof gecorrigeerde berekeningsmethode levert – in het voordeel van de verhuurder (Dam Square) – een aanzienlijk lager huuropschortingsbedrag op dan aanvankelijk was toegewezen door de voorzieningenrechter. In cijfers: De huurder (Swissôtel) mocht op grond van de gecorrigeerde berekenmethode slechts een bedrag van circa € 65.000,00 over 2020 opschorten, in plaats van de eerdere (bijna) € 300.000,00. Over 2021 heeft Swissôtel voorts helemaal geen recht op enige opschorting (of huurkorting), nu Swissôtel niet heeft betwist dat de haar toekomende TVL over 2021 hoger was dan haar vaste lasten. Hoe zit dat precies? U leest het in deze blog.

Rol van de TVL in de berekeningsmethodiek

Het verschil tussen de berekening van de voorzieningenrechter en de berekening van het hof ligt in de rol van de TVL. De kerngedachte bij de methode van het hof is dat de TVL niet mag worden opgeteld bij de omzet, maar moet worden afgetrokken van de vaste lasten, anders dan de voorzieningenrechter had gedaan. Duidelijk is dat deze wijze van berekenen voor verhuurders onder aan de streep een wereld van verschil kan betekenen.

Hoewel er in verband met de huurkortingen in coronatijd op dit moment nog reikhalzend wordt uitgekeken naar het verlossende woord van de Hoge Raad in antwoord op meerdere zogeheten ‘prejudiciële vragen’ – en in zoverre dus nog geen volledige duidelijkheid bestaat over meerdere implicaties van de coronacrisis op het gebied van huur – is de berekeningsmethode van het Hof Amsterdam in mijn ogen zuiver en logisch.

Bovendien is op 30 september jl. het zeer lezenswaardige wetenschappelijk advies aan de Hoge Raad, de zogeheten ‘conclusie PG’, uitgebracht. Daarin adviseert plaatsvervangend Procureur-Generaal Wissink de Hoge Raad om aan te sluiten bij juist deze berekenmethode van het Hof Amsterdam (zie alinea 5.38 van de conclusie PG, bij het antwoord op prejudiciële vraag 4). Dit doet hij na een uitgebreide vergelijking te hebben gemaakt met de andere varianten die in de rechtspraak worden gehanteerd, waarbij hij de redenen die deze methode tot het beste uitgangspunt maken om de TVL mee te verdisconteren zeer grondig en overtuigend toelicht. Hopelijk zal de conclusie PG in ieder geval op het punt van deze berekeningsmethode (en de grondgedachte daarachter) dan ook worden gevolgd door de Hoge Raad bij zijn uiteindelijke beantwoording van de prejudiciële vragen.

Huuruitspraak Hof Amsterdam

Dam Square verhuurt sinds 1997 een bedrijfsruimte aan Swissôtel die daarin een ‘first class business hotel’ exploiteert. Onderdeel van het gehuurde is ook een restaurant dat met toestemming van Dam Square wordt onderverhuurd aan een zustervennootschap van Swissôtel. Swissôtel is voor haar bezetting hoofdzakelijk afhankelijk van buitenlandse (zaken)gasten en langslopende toeristen. De omzetten lopen zeer fors terug. Swissôtel dient op last van de overheid niet alleen het restaurant te sluiten, maar voelt zich ook gedwongen haar hotel te sluiten wegens de wegvallende omzet (waarbij de perioden van sluiting tussen restaurant en hotel overigens niet helemaal synchroon lopen, maar de sluitingen elkaar opvolgen en grotendeels overlappen).

In afwijking van de gebruikelijke bepaling dat een huurder zijn huur niet mag opschorten, hebben partijen in dit concrete geval afgesproken dat Swissôtel wél het recht heeft om overeenkomstig de wet haar betalingsverplichtingen op te schorten (indien zo’n betalingsverplichting tegenover een prestatie van de verhuurder staat). Swissôtel stelt wegens de coronacrisis voor om 50% van de huur op te schorten met terugwerkende kracht vanaf maart 2020 (hetgeen zal zijn ingegeven door voornoemde bepaling). Meerdere voorstellen en tegenvoorstellen gaan over en weer, maar partijen komen er niet uit.

In eerste aanleg vordert Swissôtel in kort geding – heel kort gezegd – deze huuropschorting van 50% (vanaf 15 maart 2020), onder de voorwaarde dat zijzelf binnen één maand na het vonnis een zogeheten ‘bodemprocedure’ (volwaardige procedure bij de gewone rechter) aanhangig maakt. De voorzieningenrechter heeft die huuropschorting toegewezen, zij het vanaf een later moment, waarbij zij rekening houdt met het moment waarop Swissôtel voor het eerst aanspraak maakt op de huuropschorting. Na optelling van de TVL bij de omzet, verdeelt de voorzieningenrechter de ‘pijn’ 50/50. Dit staat inmiddels ook wel bekend als het ‘Sharing the pain’-principle. De bodemprocedure loopt nog. Swissôtel heeft dus bewust ingestoken op een spoedvoorziening in de vorm van een huuropschorting, vooruitlopend op de bodemprocedure. De hierna aan de orde komende berekeningsmethodiek zal echter net zozeer gelden voor de gebruikelijke coronakorting. Dat in dit geval specifiek een huuropschorting wordt gevorderd, is ingegeven door voornoemde bepaling in combinatie met de beperkingen van een kort geding.

Bij het hof schaart Swissôtel zich (vanuit haar optiek begrijpelijkerwijs) opnieuw achter de door de voorzieningenrechter gehanteerde berekenmethode waarbij de TVL is opgeteld bij de omzet. Ook betoogt Swissôtel dat niet de TVL moet worden betrokken waar recht op bestaat, maar de TVL die daadwerkelijk is ontvangen. Dam Square weerspreekt dat laatste. In haar ogen moet juist wél gerekend worden met de TVL waar recht op bestaat, dus ongeacht of die is ontvangen. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat de TVL eerst van de totale vaste lasten moet worden afgetrokken. Daarna dient het percentage huurkorting te worden berekend door te kijken welk deel van het restant aan de huur kan worden toegerekend en dát dan weer met 50% van het omzetdalingspercentage te vermenigvuldigen. Het Hof acht de door Dam Square voorgestane berekenwijze de juiste (inclusief het rekenen met de TVL waarop recht bestaat).

Berekenmethode TVL Hof Amsterdam

Opgebroken in stappen, dient het volgende pad te worden bewandeld:

1. Trek als allereerste de TVL af van de totale werkelijke vaste lasten. Daar volgt een bedrag uit. Dat bedrag noem ik hierna ‘restant’.
2. T.a.v. van het restant is nu nog niet duidelijk welke gedeelte daarvan kan worden toegerekend aan de huur. Vermenigvuldig daarom het restant met dit ‘huurdeel werkelijk vaste laten’. De TVL in relatie tot het huurdeel van de werkelijke vaste lasten is nu verwerkt. Daarmee wordt toegekomen aan de omzetdaling waarop nog het ‘Sharing the pain’-principle moet worden losgelaten.
3. Vermenigvuldig het bedrag dat de uitkomst vormt van stappen 1 en 2 nu met het omzetdalingspercentage.
4. Vermenigvuldig het bedrag dat de uitkomst vormt van stap 3 nu met 50% (‘Sharing the pain’-principle).

Weergegeven in een formule, wordt de berekenmethodiek daarmee als volgt:

Huurkorting = (totale werkelijke vaste lasten -/- TVL) * (huurdeel werkelijke vaste lasten) * omzetdalingspercentage * 50%.

Grondgedachte achter berekenmethode TVL Hof Amsterdam

Waarom is dit de meest zuivere en logische methodiek? Omdat het hof – met Dam Square – van mening is dat de overheid ervan uit gaat dat de toegekende TVL wordt gebruikt om daadwerkelijk de huur mee te betalen. Anders gezegd: de TVL is (kenbaar) specifiek bedoeld voor betaling van de vaste lasten (waarvan de huur de hoofdcomponent vormt) en dient dan ook dáárvoor – en niet voor een ander doeleinde – te worden aangewend. De TVL is er niet voor bedoeld om verhuurders in het kader van corona altijd maar uit solidariteitsoverwegingen een deel van de omzetterugloop van huurders te laten compenseren.

In deze grondgedachte dringt zich ook een parallel met de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) op, die zou kunnen worden samengevat als volgt:

De TVL is geoormerkt voor betaling van de vaste lasten (niet voor compensatie van omzetterugloop), net zoals de NOW geoormerkt is voor de betaling van de loonkosten (en dus evenmin voor de compensatie van omzetterugloop). Bovendien geldt ook dat de TVL onbelast is, terwijl omzet wél belast is. Dat onderstreept eens temeer dat de TVL en omzet los van elkaar moeten worden gezien.

Wel is het zo dat zich situaties kunnen voordoen waaruit volgt dat de TVL onvoldoende blijkt te zijn voor de daadwerkelijke dekking van de vaste lasten, omdat bij het toekennen van de TVL wordt gewerkt met gemiddelden binnen een bepaalde branche die gerelateerd zijn aan de SBI-code van die branche (zoals nader omschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel). Ter illustratie: Bij een eet- en drinkgelegenheid (horeca) zal het percentage aan vaste lasten gemiddeld genomen 25% zijn, bij een logiesverstrekking (w.o. ook hotels) is dat gemiddeld genomen 40% in het kader van de TVL. Dat is – bij wijze van gemiddelde – dan ook de fictie waar de overheid vanuit gaat bij toekenning van de TVL. Het kán echter zo zijn dat dit gemiddelde in een voorliggend geval niet juist is en een deel van de vaste lasten nog steeds ongedekt blijft ondanks de toegekende TVL.

Binnen het kader van de berekeningssytematiek en de hiervóór beschreven grondgedachte wordt ook de brief van de betrokken ministers en staatssecretarissen aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 12 maart 2021 aangehaald:

“Bedrijven die onder het gemiddelde zitten krijgen de facto meer dan 100% van hun vaste lasten

vergoed in relatie tot het omzetverlies. Het omgekeerde geldt ook. Bedrijven die hogere vaste lasten hebben dan het gemiddelde van de sector zullen ook na deze intensivering hun vaste lasten niet voor 100% vergoed krijgen. Met name voor deze situaties blijft het kabinet dan ook een beroep doen op partijen verderop in de keten om hun bijdrage te leveren waar mogelijk.”

Anders gezegd: Waar in een specifiek geval de dekking onder de TVL, die geoormerkt is voor betaling van de vaste lasten, tekort schiet om de vaste lasten daadwerkelijk te dekken ontstaat pas een rol voor ‘partijen verderop in de keten’ (lees: de verhuurder) om bij te springen. Pas dán kan verdeling volgens het ‘Sharing the pain’-principle aan de orde zijn.