Oneigenlijk gebruik van concurrentiebeding?

In de huidige krappe arbeidsmarkt wordt het concurrentiebeding steeds breder ingezet, waarbij veel werknemers vallen onder een standaardclausule. Hoe zit dat precies? Wanneer kunt u als werkgever een werknemer aan het concurrentiebeding houden en blijft dit voorlopig ook zo? Kan bijvoorbeeld een salesmanager die na 11 werkdagen zijn arbeidsovereenkomst opzegt worden gehouden aan zijn concurrentiebeding? En kan een timmerman die wil overstappen naar een concurrent worden gehouden aan zijn concurrentiebeding? U leest het in deze blog.

De werking van het concurrentiebeding

Het concurrentiebeding is in 1907 in de wet opgenomen. Hoewel er veel over het concurrentiebeding is gesproken zijn er door de jaren heen slechts beperkt wijzigingen in de wet aangebracht. In 2015 is de regeling in die zin aangepast dat een concurrentiebeding slechts geldig is bij een contract voor bepaalde tijd als uit een bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Het concurrentiebeding wordt nog steeds veel gehanteerd. Er zijn signalen dat werkgevers het beding steeds vaker gebruiken om in een krappe arbeidsmarkt werknemers bij zich te houden in plaats van, waarvoor het eigenlijk is bedoeld, om oneerlijke concurrentie tegen te gaan. Waar in een onderzoek uit 2015 slechts 19% van de werknemers aangaf een concurrentiebeding in zijn contract te hebben, wordt dit percentage in 2021 geschat op 37%.

In opdracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is recent door onderzoeksbureau Panteia een onderzoek verricht naar de werking van het concurrentiebeding in de arbeidsmarkt. In een brief van 25 juni 2021 is Minister Koolmees ingegaan op dit onderzoek.

Uit het rapport volgt samengevat dat:

• één op de drie werkgevers een concurrentiebeding vrijwel altijd als standaardclause in het contract hanteert, waardoor circa 3,1 miljoen werknemers aan een concurrentiebeding gebonden zijn. Het beding wordt zelden ingeroepen, maar heeft wel een afschrikeffect. Daarnaast is er niet altijd reden voor een concurrentiebeding, omdat de werknemer geen toegang heeft tot relaties of gevoelige informatie;
• hoewel het oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding betreft, hanteert één op de drie werkgevers een beding ook om de uitstroom van personeel te voorkomen;
• het gebruik van het concurrentiebeding heeft invloed op de arbeidsmobiliteit van werknemers. Hoe dit uitpakt is sterk afhankelijk van de werkgever;
• werknemers hebben een ander beeld van het concurrentiebeding dan werkgevers. Het doel waarom een werkgever een concurrentiebeding opneemt, is niet altijd duidelijk voor de werknemer;
• er zijn steeds minder rechtszaken over het concurrentiebeding. Veel geschillen worden buiten de rechtbank om opgelost. Het merendeel van de rechtszaken rondom een concurrentiebeding mondt uit in een schorsing van het beding. Er is veel rechtsonzekerheid over het concurrentiebeding, het is moeilijk om de uitkomst van een rechtszaak in te schatten;
• werkgevers zien het concurrentiebeding als belangrijk instrument voor de bescherming van relaties en informatie. Zij zien niet zo snel een alternatief voor dit beding. Bij degenen die dit wel zien, kan het inperken van de toepasbaarheid van het concurrentiebeding tot contracten voor onbepaalde tijd op de meeste steun rekenen. In mindere mate is er ook steun voor een verplichte maximumduur of compensatieregeling;
• in de meeste lidstaten van de Europese Unie is het concurrentiebeding meer omkleed dan in Nederland. Vaak is elders aan een concurrentiebeding een compensatieplicht verbonden en/of is de duur beperkt.

De uitkomsten van dit onderzoek geven, aldus de Minister, aanleiding om het concurrentiebeding nader tegen het licht te gaan houden. Uiterlijk eind 2021 zal de Tweede Kamer hierover worden geïnformeerd.

Concurrentiebeding in de huidige wet

In de wet is bepaald dat een concurrentiebeding schriftelijk moet zijn overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Met de invoering van de Wet werk en zekerheid is hieraan aan toegevoegd dat een concurrentiebeding alleen kan worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als uit een schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Uit de wet volgt dat de werkgever aan een concurrentiebeding géén rechten kan ontlenen, als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever.

Als een concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen.

De rechter kan een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

Lijn in de rechtspraak

Uit de rechtspraak volgt dat een gehele vernietiging nog wel eens wordt toegepast in situaties waarin een werknemer al geruime tijd uit dienst is en na verloop van tijd bij een concurrent in dienst wil treden. Bij een gedeeltelijke vernietiging kan gedacht worden aan een beperking van het concurrentiebeding qua geografisch gebied of een beperking in tijdsduur. Met enige voorzichtigheid kan worden gesteld dat rechters over het algemeen van mening zijn dat het belang van een werkgever bij handhaving niet zodanig is dat een werknemer gedurende een periode van meer dan 1 jaar aan het beding gehouden kan worden.

Uit de rechtspraak komt naar voren dat de volgende belangen aan de zijde van een werkgever voor de rechter aanleiding kunnen zijn tot handhaving van het concurrentiebeding:

• Bescherming bedrijfsdebiet
• Kennis werknemer van bedrijfsgeheimen
• Persoonlijk contact tussen werknemer en klanten/relaties van de werkgever
• Lange duur van het dienstverband
• Beëindiging op initiatief van de werknemer
• Investeringen in opleiding/deskundigheid van de werknemer

Belangen die aan werknemerszijde in de rechtspraak regelmatig een rol spelen zijn:

• Mogelijkheid voor een aanzienlijke positieverbetering
• Korte duur van het dienstverband
• Concurrentiebeding beperkt het vinden van ander werk aanzienlijk
• Einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief of door toedoen van de werkgever

Een aantal van voornoemde belangen speelden ook een rol in de volgende uitspraken.

Voorbeeld Rechtbank Overijssel (Locatie Zwolle), 20 juli 2021

De werknemer is met ingang van 1 mei 2021 in dienst getreden in de functie van salesmanager. In zijn arbeidsovereenkomst stond een concurrentiebeding. Na 11 werkdagen, op 18 mei 2021, heeft werknemer de arbeidsovereenkomst opgezegd. Hij  had een aanbod om bij een directe concurrent in dienst te treden. De werkgever vordert in kort geding staking van de overtreding van het concurrentiebeding.

De kantonrechter oordeelt dat niet is gebleken dat de werkgever de werknemer een reden heeft gegeven om zo snel weer op te zeggen. De werknemer heeft er zelf voor gekozen om op het voorstel van de concurrent in te gaan en meteen aan zijn werkgever de opzegging mede te delen. Daarmee stond zijn werkgever voor een voldongen feit en heeft de werknemer het risico genomen dat hij gehouden zou worden aan het beding. De korte duur van het dienstverband betekent niet dat de werkgever geen belang zou hebben bij handhaving van het beding. Juist omdat de werknemer een ervaren verkoper is, heeft hij zich in de elf werkdagen snel een beeld kunnen vormen van de organisatie en bijvoorbeeld de prijsopbouw bij de werkgever. Hij is meteen volwaardig op managementniveau bij de organisatie betrokken. Met die kennis komt de concurrent op een oneerlijke manier in het voordeel ten opzichte van de werkgever. De werknemer kan dan ook aan het beding gehouden worden. Gezien de korte duur van het dienstverband ziet de kantonrechter wel aanleiding het beding qua tijdsduur te matigen van achttien naar negen maanden.

Voorbeeld Rechtbank Limburg (Locatie Roermond), 5 juli 2021

De werknemer is per 1 november 2018 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van timmerman. In de arbeidsovereenkomst van werknemer is een concurrentiebeding opgenomen. De werknemer wil in dienst gaan treden bij  een concurrent en vordert in kort geding het concurrentiebeding te schorsen.

De kantonrechter oordeelt dat het enkele feit dat een ervaren werknemer naar een concurrent vertrekt, en dus kennis en ervaring meeneemt onvoldoende is om aan te nemen dat de werkgever voldoende belang heeft bij handhaving van het beding. Dit is inherent aan het vertrek en betekent (nog) niet dat het bedrijfsdebiet van de werkgever wordt aangetast. De werknemer beschikt niet over essentiële, bijvoorbeeld prijs-inkooptechnische, informatie die de (onderhandelings)positie van de concurrent zal versterken bij het in dienst nemen van de werknemer. Naar het oordeel van de kantonrechter is evenmin gebleken dat werknemer over specifieke kennis met betrekking tot unieke werkprocessen beschikt. Vast staat dat de werknemer bij de concurrent een aanzienlijke stap kan maken wat betreft zijn maandelijks salaris, een stap die bij de werkgever niet mogelijk is. Daarnaast krijgt de  werknemer ook leidinggevende taken. De kantonrechter schorst het concurrentiebeding voor zover dat ziet op het verbod om bij deze concurrent in dienst te treden.

Concurrentiebeding is niet noodzakelijk om werknemers aan je te binden

Veel werkgevers nemen een concurrentiebeding op om werknemers aan zich te binden, terwijl er niet direct een noodzaak is om de werknemer te binden aan een concurrentiebeding uit oogpunt van bescherming van het bedrijfsdebiet. Op dit moment bepalen rechters in dergelijke gevallen vaak dat de werknemer niet aan het beding gebonden is.

Onderzoeksbureau Panteia concludeert dat het wenselijk zou zijn dat het concurrentiebeding een duidelijker ‘profiel’ krijgt, bijvoorbeeld door een uitgebreidere motiveringsplicht en het toekennen van een vergoeding aan de betreffende werknemers. Op die manier zal, zo verwacht Panteia, het concurrentiebeding minder standaard met grote groepen worden overeengekomen, terwijl daartoe geen noodzaak is. De wetgever is aan zet. Wij houden u van verdere ontwikkelingen op de hoogte.