Nieuwe wetgeving overgang van onderneming in faillissement in consultatie

Minister Dekker kondigde in een brief aan de Eerste Kamer op 17 januari 2019 aan dat er een nieuwe wetgeving komt over de overgang van werknemers in faillissement. Aanleiding: de onzekerheid rond de zogenaamde pre-pack. Nu ligt er een concept wetsvoorstel ter consultatie.

Background

Een pre-pack is een regeling die voorafgaat aan een faillissement. De regeling houdt in dat gedurende een korte tijd voordat een faillissement wordt uitgesproken, in overleg met een beoogd curator wordt bekeken hoe maatschappelijk ongewenste gevolgen van een faillissement zo veel mogelijk kunnen worden voorkomen. Denk aan de faillissementen van het Slotervaart- en IJsselmeerziekenhuizen. Die zouden waarschijnlijk minder chaotisch zijn verlopen als er eerst een pre-pack zou zijn toegepast.

Een pre-pack wordt vaak gebruikt om te bezien of een doorstart van het bedrijf mogelijk is, die vervolgens direct plaatsvindt nadat het bedrijf failliet wordt verklaard. Bij een faillissement geldt de werknemersbescherming op grond van overgang van onderneming niet (bij zo’n ”ovo” komen alle werknemers automatisch in dienst bij de overnemende partij) en kan personeel door de curator worden ontslagen zonder dure afvloeiingsregelingen. De doorstarter kan verder met de gezonde bedrijfsonderdelen en kan van overtollig personeel en te ruime arbeidsvoorwaarden afkomen.  Rechten van werknemers worden op deze wijze opzij gezet.

De pre-pack is niet wettelijk geregeld. Voorstanders vinden dat met een pre-pack onnodig banenverlies en kapitaalvernietiging kan worden voorkomen. Critici, zoals vakbonden, menen dat werkgevers de pre-pack te makkelijk kunnen inzetten om op goedkope wijze van personeel en te dure arbeidsvoorwaarden af te komen.

Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I)

Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) is geschreven om pre-pack een wettelijke basis te geven. WCO I omvat een regeling voor de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris kort voor de faillietverklaring. Daarmee biedt het wetsvoorstel WCO I voor de pre-pack methode een wettelijk kader, maar uitsluitend voor de kaders waarbinnen de beoogd curator (en beoogd recht-commissaris, die tijdens de pre-pack toezicht houdt) kunnen en horen te opereren. Het wetsvoorstel bevat geen aanwijzingen hoe een beoogd curator moet handelen als het bestuur van de bijna-failliete onderneming wil doorstarten met een nieuwe B.V., of een concurrent een bod doet op de bedrijfsmiddelen en bereid is de helft van het personeel van de failliet te verklaren B.V. een baan aan te bieden.

De behandeling van dit wetsvoorstel door de Eerste Kamer is echter vertraagd door de visie van het Europese Hof van Justitie in het arrest FNV/Smallsteps op 22 juni 2017. Ook EU recht bevat, kort gezegd, een regeling die neerkomt op werknemersbescherming bij overgang van onderneming.

FNV/Smallsteps

In FNV/Smallsteps heeft het Hof van Justitie beslist dat werknemersrechten tóch overgaan als de faillissementsprocedure niet is ingezet met de intentie om (het vermogen van) de onderneming te liquideren.

Omdat een tijdens een pre-pack voorbereide doorstart nu juist als doel heeft om een deel van de onderneming voort te zetten, doorgaans met minder personeel, is de vraag gerezen of de wetgever WCO I moet intrekken, of minstens aanpassen.

Rechtsonzekerheid

Door de uitspraak van het Hof van Justitie is rechtsonzekerheid ontstaan. Wat de achterliggende intentie is geweest voor de faillissementsprocedure moet steeds beoordeeld moeten worden aan de hand van de specifieke omstandigheden van het individuele geval. Specialisten vragen zich bovendien af of deze Europese rechtspraak voor élke doorstart geldt, ook als deze na faillissement, zonder pre-pack, plaatsvindt.

Inmiddels zijn er in Nederland diverse procedures gevoerd over deze materie (uitspraken van de kantonrechter inzake Tuunte en Bogra, van het hof Amsterdam inzake Bogra en van het hof Arnhem-Leeuwarden inzake Heiploeg, en van de kantonrechter inzake FNV/Princen Transmission B.V.). Met uitzondering van die laatste zaak is in alle andere uitspraken geconcludeerd dat de faillissementsprocedures niet louter waren ingeleid met het oog op een doorstart en dat er voor wat betreft de werknemers geen sprake was van overgang van onderneming. In de Heiploeg-zaak is inmiddels cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

Nieuwe wettelijke regeling betreffende overgang van onderneming in faillissement

Met de bedoeling een einde te maken aan de rechtsonzekerheid ligt er nu een voorstel voor een wettelijke regeling betreffende “ovo” in faillissement.

In dit wetsvoorstel heeft de Minister een keuze gemaakt:

• pre-pack of niet, bij een doorstart komt het personeel van de gefailleerde onderneming in dienst van de doorstarter – net als bij ovo buiten faillissement;
• het personeel behoudt dezelfde arbeidsvoorwaarden, hoewel daarop uitzonderingen mogelijk zijn;
• de overnemer wordt verplicht het voltallige personeel een nieuw arbeidscontract aan te bieden; als wegens bedrijfseconomische omstandigheden wordt toegestaan dat niet alle werknemers een baan aangeboden wordt, geldt het afspiegelingsbeginsel om te bepalen wie wel en niet ‘mee’ gaat;
• de beslissing hierover wordt genomen door de rechter-commissaris in het faillissement;
• bij het afspiegelingsbeginsel geldt onder meer ‘last in, first out; de doorstarter mag dus niet kiezen;
• achterstallig salaris wordt opgevangen via de loongarantieregeling (schuld gaat niet mee over);
• degenen van de werknemers die geen baan aangeboden wordt, mogen niet aan hun concurrentiebeding worden gehouden

Voordelen

Volgens de Minister vergroot de regeling de voorspelbaarheid van het verkoopproces en zorgt dit ervoor dat partijen zich aan een doorstart willen wagen. Als voordelen worden verder genoemd dat crediteuren er baat bij hebben dat doorstarts kunnen blijven plaatsvinden, omdat met een onderhandse verkoop van de onderneming in de regel meer opbrengst te realiseren is dan bij een veiling van de afzonderlijke activa. Een doorstart betekent behoud van werkgelegenheid. Voor de werknemers is belangrijk dat zij daar daadwerkelijk van kunnen profiteren en de gelegenheid krijgen om de arbeidsplaatsen die bij de overgang behouden blijven, in te nemen. Ook hebben concurrerende ondernemers er belang bij dat een doorstart zo min mogelijk concurrentievoordeel voor de verkrijger oplevert. Tot slot kan een regeling waarbij meer eisen worden gesteld aan een doorstart in faillissement een extra drempel opwerpen tegen misbruik van het faillissement met als het doel om werknemers rechten te ontnemen.

Nadelen

Naast deze voordelen kleven er ook nadelen aan dit voorstel. Dat meer partijen zich aan een doorstart zullen wagen lijkt wishful thinking: de meest gehoorde kritiek op de regeling is dat deze doorstarts juist tot een minimum gaat beperken, zodat – onder meer – personeel daadwerkelijk op straat komt te staan en de gezonde bedrijfsonderdelen of –activiteiten mee ten onder gaan en verdwijnen.

Voorlopig sluiten wij ons aan bij deze kritiek. Daarbij komt dat het wetsvoorstel wat ons betreft een hoog studeerkamergehalte heeft. Zo worden als voorbeelden van bedrijfseconomische redenen voor het toestaan van een uitzondering op het ovo-beginsel in het wetsvoorstel genoemd dat sprake kan zijn van het weglopen van belangrijke opdrachtgevers, of de onmogelijkheid de onderneming op dezelfde (gehuurde) locatie voort te zetten.

Wat het eerste punt betreft: contracten met opdrachtgevers vormen, zeker in de dienstensector, de belangrijkste assets van een bedrijf. Het kost bij faillissement meestal veel moeite, en vooral veel tijd, om een doorstart zo uit te onderhandelen dat opdrachtgevers besluiten te blijven – tegenwoordig bevat elk contract een clausule dat het bij faillissement kan worden beëindigd, en opdrachtgevers besluiten vaker wel dan niet daar gebruik van te maken. Er is meestal helemaal geen tijd om dan ook nog te beslissen welke werknemers niet mee kunnen als een of meer opdrachtgevers afhaken. Bovendien komt het niet zelden voor dat opdrachtgevers juist hechten aan een bepaald team dat bij hen is ingezet door de gefailleerde. De doorstarter heeft echter niet de keus om juist dat team aan zich te binden.

Iets dergelijks geldt ook voor het voorbeeld van de locatie: dat een verhuurder niet instemt met een overgang is eerder regel dan uitzondering. Als de locatie voor de onderneming belangrijk is, zal er dus al snel sprake zijn van een verzoek aan de r-c om minder personeel over te mogen nemen. Bovendien kan de locatiekeuze omgekeerd op een andere manier ook een rol spelen: een overnemer kan de overname zo inrichten, dat de activiteiten juist alleen kunnen worden voortgezet op zijn eigen bedrijfslocatie. Als dat voor de werknemers wat verder van huis is, haken er meestal vanzelf een aantal af. Er vallen dus allerlei uitvoeringsproblemen te verwachten waardoor de regeling aan effectiviteit kan inboeten.

Wat men van dit voorstel moet vinden hangt ook af van de politieke keuzes met betrekking tot arbeidsbescherming. Werkgevers klagen al tientallen jaren over doorgeschoten werknemersbescherming. Het is duidelijk dat deze regeling die bescherming vergroot. Welke diverse lobby’s uiteindelijk zodanige argumenten op tafel zullen leggen dat de Minister besluit het voorstel in aangepaste vorm naar de Kamer te sturen, valt niet te voorspellen.

De regeling van de pre-pack wordt aangehouden tot dit nieuwe voorstel betreffende ovo in faillissement is behandeld. Voorlopig is het dus nog rechtsonzekerheid troef.

Heeft u vragen? Dan kunt u contact opnemen met Marie-Chantal Beliën-van Oss (Arbeidsrecht) of John Dullaart (Insolventie- en Ondernemingsrecht).