Na Bogra, lijkt ook het hof Arnhem-Leeuwarden de doorstart door middel van een pre-pack in leven te houden

Na het hof Amsterdam in haar arrest van 10 juli 2018 in de Bogra-zaak oordeelt nu ook het hof Arnhem-Leeuwarden in de kwestie Heiploeg, aangespannen door de vakbonden, over de vraag hoe de pre-pack zich verhoudt tot de wettelijke regeling van overgang van onderneming. Deze uitspraak is met name van interessant na het eerder op 22 juni 2017 door het HvJ gewezen Smallsteps-arrest. Na dat arrest vreesde men voor het einde van de pre-pack.

Onder verwijzing van het arrest van het HvJ, oordeelt het hof Arnhem-Leeuwarden dat uit dat arrest niet kan worden opgemaakt dat op een vóór de faillietverklaring voorbereide en na dat moment uitgevoerde doorstart, al dan niet in de vorm van een pre-pack, in geen geval onder de in artikel 5 bedoelde uitzondering kan vallen. Steeds zal moeten worden nagegaan of aan de drie in het artikel genoemde voorwaarden, te weten (a) dat de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure, (b) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming en (c) de procedure onder toezicht moet staan van een bevoegde overheidsinstantie, moet zijn voldaan. Daarbij dient tenslotte rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

In de Heiploeg-casus staat volgens het hof vast dat het bedrijf in 2011 en 2012 aanzienlijke verliezen heeft geleden, dat de Europese Unie op 27 november 2013 aan vier vennootschappen van het concern een boete heeft opgelegd van ruim 27 miljoen euro en dat de banken, aan wie alle activa waren overgedragen, niet bereid waren dit bedrag te financieren. Volgens de doorstarters betekende dit dat een faillissement van het concern van Heiploeg-oud onafwendbaar was.

In de daaropvolgende periode is gekeken naar de mogelijkheid van een doorstart. Drie partijen hebben een bod uitgebracht en van die drie bleek het bod van Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. het hoogste. Met deze vennootschap is verder onderhandeld door de inmiddels door de rechtbank in haar brief van 16 januari 2014 genoemde beoogde curatoren (3.18 van het tussenarrest). In deze brief heeft de rechtbank uitdrukkelijk vastgelegd dat doel van de regeling was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Door Heiploeg-nieuw is voorts onbetwist aangevoerd dat ook de banken, aan wie de activa waren overgedragen, uit waren op een zo hoog mogelijke opbrengst. De curatoren in het faillissement van Heiploeg-oud hebben in een door Heiploeg-nieuw als productie 2 in het geding gebrachte verklaring aangegeven dat zij zich in de periode voorafgaand aan het faillissement uitsluitend hebben gericht op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud en dat zij in dat kader hebben beoordeeld of een verkoop van de activa “going concern” in het belang van de schuldeisers was. Pas na de faillietverklaring is uiteindelijk pas overeenstemming bereikt met de doorstarters over de verkoop van de activa (“going concern”).

Deze omstandigheden vormen voor het hof aanleiding om aan te nemen dat, anders dan de bonden aanvoeren, de faillissementsprocedure wel degelijk is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud. Dat reeds voorafgaand aan het faillissement contacten zijn opgenomen met geïnteresseerde partijen over een verkoop als going concern en daarover vervolgens met één partij onderhandelingen zijn gevoerd doet daaraan niet af, aldus het hof.

Ten slotte oordeelt het hof dat aan de onder c genoemde voorwaarde is voldaan. Ten aanzien daarvan overweegt het hof dat de beoogde curatoren (en ook de beoogde rechter-commissaris) in de periode voor het uitspreken van het faillissement formeel over geen enkele bevoegdheid beschikten. Dat veranderde echter later, op 28 januari 2014, toen het faillissement was uitgesproken. Op dat moment was er nog geen overeenstemming over de verkoop van de activa. Er is verder vervolgens onderhandeld en pas in de nacht van 28 op 29 januari 2014 is uiteindelijk overeenstemming bereikt. Op dat moment waren de curatoren als enigen bevoegd om namens Heiploeg-oud op te treden. Ook was daarvoor nog de toestemming van de inmiddels benoemde rechter-commissaris vereist. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de overeenkomst is gesloten onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Ook aan voorwaarde c is derhalve voldaan, aldus het hof. Het hof Arnhem-Leeuwarden lijkt de doorstartpraktijk bij een pre-pack dus (nog) in leven te houden.