Inschrijven op een tender: bel eerst uw ghost-writer

“In het aanbestedingsrecht is sprake van doorgeschoten formalisering en juridisering. Het gaat er vaak niet om of de inschrijver een goede aanbieding heeft gedaan en kwaliteit kan leveren, maar of hij de aanbestedingsstukken goed kan lezen en goed kan opschrijven wat hij te bieden heeft. Kort gedingen gaan over punten, komma’s en interpretaties.”

Herkent u dit? Klopt het? Er zit wel wat in, vrees ik. Vooral sinds aanbestedingen plaatsvinden op basis van Beste Prijs-Kwaliteit verhouding (BPKV, oorspronkelijk emvi) is een tendens zichtbaar dat het er steeds meer om gaat hoe iets wordt opgeschreven door de inschrijver, en of hij de aankondiging en Nota van Inlichtingen nauwkeurig genoeg leest. Hierna volgt een samenvatting van vijf recente uitspraken, die om verschillende redenen interessant zijn, waaronder één waar de schrijfvaardigheid van de inschrijver in wel een heel apart licht stond, en enkele waarin de zojuist bedoelde tendens goed zichtbaar is. Oordeelt u zelf.

Ongeldige inschrijving

Een combinatie schrijft in voor een opdracht van het Havenbedrijf met vier varianten en een bestekconforme inschrijving. In de Nota van Inlichtingen staat: “Eventuele varianten worden ingediend in plaats van een bestekconforme inschrijving”. Het Havenbedrijf verklaart de inschrijving van de combinatie ongeldig.

De rechter vindt de zojuist bedoelde tekst te vaag. Het Havenbedrijf heeft nergens in de stukken geschreven dat sprake was van een verbod om én bestekconform, én met varianten in te schrijven. Van belang is volgens de rechter dat in de aankondiging varianten eerst nog waren uitgesloten; er meer inschrijvers met varianten én bestekconform hadden ingeschreven en dat de stelling van het Havenbedrijf dat duidelijk was dat het verboden was om met varianten én een bestekconforme oplossing in te schrijven, omdat met een bestekconforme inschrijving naast varianten nooit de laagste prijs kon worden behaald, geen hout snijdt omdat een inschrijving met meerdere varianten wel was toegestaan: die varianten konden ook niet allemaal de laagste prijs opleveren. De rechter verwijst naar het (Europese) Succhi di Frutta arrest: een gewenste beperking van de inschrijvingsmogelijkheden had op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken moeten worden verwerkt.

Commentaar: De NvI was niet zo onduidelijk als de rechter het doet voorkomen. Maar wel een juiste uitspraak; de Europese jurisprudentie is er niet voor niets. Vergelijk artikel 2.83.2 Aanbestedingswet: Daar staat dat de aanbesteder in de aankondiging van de overheidsopdracht vermeldt of hij varianten toestaat of verlangt en deze alleen kan toestaan als dat is gebeurd. De wet eist, net als ‘Succhi di Frutta’, duidelijkheid van de aanbesteder over varianten, en wel in de aankondiging, zodat een (afwijkende) vermelding in een NvI niet volstaat.

(EJEA 18-032 ECLI:NL:RBAMS:2018:995 Rb Amsterdam 22/2/18)

BPKV criteria

Taxibedrijf DVG schrijft in voor een vervoersopdracht van een gemeente. Een andere inschrijver krijgt de beste, namelijk een ‘uitstekende’ score. Dat hangt op de omschrijving door deze inschrijver van een communicatieprocedure. Die heeft DVG ook omschreven; dat is een verplichting voor het behalen en behouden van een ISO 9001 certificaat (in het bezit van DVG). Tijdens de kort geding procedure blijkt dat het gaat om de aangeboden extra communicatie bij de start van het vervoer. Daar zou DVG onvoldoende aandacht aan hebben besteed (haar omschrijving beslaat één pagina).

De rechter overweegt dat de waardering van dit soort communicatieprocedures behoort tot de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder; het is niet aan de rechter om in die discussie te treden.

Commentaar: de criteria die sommige aanbesteders aanleggen, en met name de toetsing daarvan, lijkt soms volkomen subjectief. Zo ook hier. Aanbesteden op beste prijs kwaliteit verhouding is prima. Maar dan moeten rechters ófwel de aanbesteder terug naar de tekentafel sturen als er te subjectieve of subjectief getoetste criteria worden gebruikt – het is immers een grondbeginsel van aanbestedingsrecht dat de criteria objectief en transparant moeten zijn, wat met name geldt voor het beoordelingsproces – ófwel zich geroepen voelen in de beoordeling van de aanbesteder te treden. Gebeurt dat te weinig, dan is dat een vrijbrief voor aanbesteders om op volstrekt onnavolgbare wijze tot gunning te komen. Willekeur ligt dan op de loer.

(ECLI:NL:RBMNE:2017:6767 Rb MNL 7/7/17 publ. 22/2/18). Zie ook: ECLI:NL:RBDHA:2018:1501 Rb Den Haag 12/2/18; daarin schrijft de Staat als aanbesteder over een inschrijving: ‘Het geheel geeft niet voldoende vertrouwen dat de Opdrachtgever wordt ontzorgd tijdens de gehele opdracht. De professionaliteit bleek niet voldoende uit uw inschrijving.’ Dit kan nooit getoetst worden door een rechter en deze aanbesteding is niet in lijn met Europese jurisprudentie (SIAC-arrest, HvJEU C-19/00:  gunningscriteria moeten zodanig zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren, en moeten bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers).

Inhoudelijke toetsing BPKV

Een gemeente besteedt de plaatsing van speeltoestellen aan. Uit de stukken blijkt dat een garantie van 20 jaar op de toestellen het maximale aantal punten oplevert op dat criterium. Een inschrijver vraagt in de NvI of dit klopt, omdat iedereen twintig jaar garantie zal aanbieden. De gemeente zegt andere ervaringen te hebben. Vervolgens bieden alle inschrijvers 20 jaar garantie.

Verder verlangt de gemeente ‘onomstotelijk’ bewijs dat de speeltoestellen voor 100% hergebruikt zullen worden. Negen inschrijvers krijgen geen punten: zij leveren geen onomstotelijk bewijs van 100% hergebruik. Eén inschrijver krijgt hier 249,63 punten.

De rechter oordeelt dat de manier waarop de beoordeling van m.n. het laatste kwaliteitscriterium heeft plaatsgevonden niet transparant is. Het is volstrekt onduidelijk hoe de gemeente met betrekking tot negen van de tien rechtsgeldige inschrijvingen tot een score van 0 punten is gekomen. Als de gemeente vond dat door die negen inschrijvers geen onomstotelijk bewijs is geleverd van het hergebruik, was niet voldaan aan de offerteaanvraag en dat zou volgens die aanvraag hebben moeten leiden tot ongeldigheid van de inschrijving, en dus tot uitsluiting van de inschrijver.

Hiermee zijn aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet in acht genomen. De aanbesteding heeft niet op rechtsgeldige wijze plaatsgevonden en kan geen grondslag vormen voor gunning.

Commentaar: hier pakt de rechter wel door. Maar hier was er dan ook sprake van én volledig niet onderscheidende criteria én een zo onduidelijke toetsing, dat de rechter eigenlijk niet anders kon. Anders gezegd: als de aanbesteder het iets slimmer en vooral wolliger opschrijft, blijven beoordeling en gunning subjectief. Zie boven.

(ECLI:NL:RBGEL:2018:1157 Rb Gelderland 06/03/18)

Inschrijver schrijft de aanbestedingsstukken

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) oordeelde in hoger beroep over een zaak waarin een bestaande leverancier, tevens inschrijver (het ging kennelijk om een raamovereenkomst die opnieuw aanbesteed werd), de specificaties voor functieprofielen had geschreven die in de aanbestedingsstukken waren gebruikt. Een medewerker van de aanbesteder verklaarde bij een onderzoek: ‘De lijn is nooit geweest, dat het bestek c.q. de profielen geschreven werden door de leveranciers, laat staan door één van de mogelijke leveranciers. Dit is absoluut ontoelaatbaar. Ook het eerder dan anderen informeren van één van de partijen is ongehoord’. De aanbesteder had erkend dat hij het conceptbestek elf dagen voor de publicatie ervan aan twee leveranciers had verzonden.

De CRvB vindt dat de aanbesteder het belangrijkste uitgangspunt van een aanbestedingsprocedure, te weten gelijke kansen voor alle partijen, heeft geschonden. De aanbesteder had aangevoerd dat externe input nodig was omdat intern onvoldoende kennis aanwezig was. Dat vindt geen genade in de ogen van de CRvB; die input had niet bij een leverancier hoeven te worden gehaald.

Commentaar: dit is een wel heel grove schending van aanbestedingsbeginselen. Het is eigenlijk wonderlijk dat de aanbesteder een advocaat heeft weten te vinden die bereid was haar standpunten te verdedigen. Niettemin: dat leveranciers de specificaties waaraan getoetst wordt aanleveren, gebeurt vaker. Als die voorkennis de eerlijke mededinging schaadt, kan dat als een facultatieve uitsluitingsgrond worden opgenomen. Is ‘facultatief’ voldoende? Misschien niet. Maar het komt natuurlijk vaak voor dat een inschrijver voorkennis  heeft. Bij een bestaande raamovereenkomst die opnieuw wordt aanbesteed geldt dat per definitie, als bestaande leveranciers opnieuw inschrijven.

(ECLI:NL:CRVB:2018:165 CRvB 11/01/18)

VCA-certificaat

Op een tender was door onder meer Nederlandse bedrijven en een Duits bedrijf ingeschreven. In hoger beroep oordeelt het Hof Amsterdam over de vraag of het Duitse bedrijf had moeten worden uitgesloten. De kwestie concentreert zich op de vraag of het van Nederlandse inschrijvers verlangde VCA-certificaat (Veiligheid, Gezondheid en Milieu checklist Aannemers) ook van de Duitse inschrijver kan worden gevraagd, dan wel voldoende is dat deze aantoont een gelijkwaardig beschermingsniveau bij haar werkzaamheden te bieden, en waar dat dan uit blijkt. De rechtbank benoemt een deskundige, die de Duitse wetgeving analyseert om deze vraag te beantwoorden.

Het hof zegt: er is niet al sprake van gelijkwaardigheid als kan worden vastgesteld dat de vereisten die worden gesteld om in aanmerking te komen voor Duitse certificaten in de Duitse wet- en regelgeving, hetzelfde beschermingsniveau waarborgen als VCA. Ook als Duitse wet- en regelgeving dezelfde eisen stellen als (de kern van) VCA, en deze op een onderneming van toepassing zijnde regelgeving gelijk is aan de regels onder VCA, dat nog geen gelijkwaardigheid van de systemen meebrengt. De enkele verplichting die in een Duitse wet (zoals de Arbeitsschutzgesetz) staat omschreven betekent niet dat de Duitse inschrijver, die als in Duitsland gevestigde onderneming aan die verplichting zal moeten voldoen, daaraan ook daadwerkelijk heeft voldaan. Naleving van die verplichting, d.w.z. de verplichtingen die de kern van VCA betreffen, wordt wel aangetoond door een daartoe strekkend certificaat of een rapport van een bevoegde handhavingsautoriteit. De Duitse inschrijver beschikt daar niet over. Deze inschrijver heeft geen aan VCA gelijkwaardige certificaten overlegd.

Commentaar: de aanbesteder – die kennelijk zelf de Duitse inschrijver graag wilde mee laten dingen terwijl een andere inschrijver zich daartegen verzette – krijgt ongelijk. Is dat terecht? Ik denk het wel. Maar deze casus toont aan dat de gedachte achter Europees inschrijven ter bevordering van de concurrentie, niet perse werkt. Dat komt doordat regelgeving en met name de uitvoering ervan in gevallen als deze, waarbij een Nederlandse certificerende instelling als de Stichting Samenwerken Voor Veiligheid (‘eigenaar’ van het VCA-certificaat) die uitvoering beheert, niet is geharmoniseerd. Dan kan (en moet) de aanbesteder wel ‘gelijkwaardig’ in de stukken zetten, maar dat leidt allicht tot dit soort praktische problemen.

(ECLI:NL:GHAMS:2018:304 Hof Amsterdam 30/01/18)

Tot zover deze verhandeling. Misschien hebt u daarmee wat meer inzicht ter beantwoording van de bovenaan deze blog gestelde vraag. De laatste uitspraak betreft een echt fundamentele vraag, maar dat geldt zoals aan het begin van deze blog al aangegeven bepaald niet voor alle procedures die in kort geding worden gevoerd. In een volgende editie komen ook weer vijf recente uitspraken aan bod.

Meer weten? Bel Cees Advocaten en vraag naar John Dullaart of Otis Heuverling