Einde aan schimmigheid rondom de turboliquidatie

Een groot deel van de ondernemingen in Nederland wordt geëxploiteerd middels een rechtspersoon, veelal een besloten vennootschap (BV). Om uiteenlopende redenen kunnen ondernemingen worden gestaakt. Na het staken van de bedrijfsactiviteiten is er meestal geen belang meer om de rechtspersoon in stand te houden. De ontbinding van de rechtspersoon, gevolgd door de vereffening van zijn vermogen, is onder deze omstandigheden het uitgangspunt. Als echter blijkt dat de rechtspersoon op het moment van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt de rechtspersoon direct op te bestaan: de turboliquidatie. In de praktijk blijkt het eenvoudig om misbruik te maken van de turboliquidatie omdat iedere controle op de rechtmatigheid daarvan ontbreekt. Aan deze schimmigheid komt op korte termijn een einde.

Turboliquidatie

De term ‘turboliquidatie’ is de in de praktijk ontstaan. Het is de benaming voor de ontbinding van een rechtspersoon waarvan, op basis van een verklaring van de bestuurder, ten tijde van de ontbinding blijkt dat de rechtspersoon geen baten meer heeft. De rechtspersoon houdt daardoor direct op te bestaan. In geval van een turboliquidatie vindt geen daadwerkelijke vereffening plaats (art. 2:19 lid 4 BW). Feitelijk wordt de rechtspersoon veelal eenvoudigweg uitgeschreven uit het Handelsregister.

Misbruik

Jaarlijks worden ongeveer 40.000 rechtspersonen op deze wijze uitgeschreven. Een turboliquidatie is in beginsel een volstrekt legitieme wijze van ontbinding van een vennootschap zonder baten. Er wordt echter regelmatig misbruik gemaakt van de eenvoud waarmee rechtspersonen daardoor, derhalve zonder enige verantwoording af te leggen, kunnen worden ontbonden en eenvoudigweg verdwijnen. In het bijzonder biedt de huidige wettelijke regeling malafide bestuurders – onbedoeld – de gelegenheid toe te werken naar een situatie waarin baten ontbreken op het moment van de ontbinding, om zodoende te bewerkstelligen dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan zonder enige verantwoording te hoeven afleggen. Daarbij komt dat een turboliquidatie ook is toegestaan als de rechtspersoon nog schulden heeft. Het aantal turboliquidaties, waaronder begrepen de turboliquidaties waarvan de rechtspersoon schulden heeft, overstijgt de laatste jaren het aantal faillissementen aanzienlijk. Misbruik van de turboliquidatie is kinderlijk eenvoudig, omdat een malafide bestuurder het immers zelf in de hand heeft dat de betreffende rechtspersoon ten tijde van de ontbinding geen baten meer heeft.

Heropening van de vereffening, het faillissement van een ontbonden rechtspersoon en/of de aansprakelijkheid van bestuurders

Omdat schuldeisers op dit moment niet hoeven te worden geïnformeerd over een turboliquidatie, worden schuldeisers veelal achteraf met een turboliquidatie geconfronteerd. Na de turboliquidatie bestaat de vennootschap niet meer. Een schuldeiser kan op drie manieren opkomen tegen een – in zijn ogen – onregelmatige turboliquidatie.

Ondanks dat in geval van een turboliquidatie nu juist geen vereffening heeft plaatsgevonden, kan in de eerste plaats op verzoek van een schuldeiser de vereffening van de aldus ontbonden rechtspersoon worden heropend. Heropening van de vereffening is alleen mogelijk als blijkt dat er nog sprake is van een bate (art. 2:23c lid 1 BW). Van een bate in de zin van art. 2:23c lid 1 BW kan ook sprake zijn als de schuldeiser stelt en voldoende aannemelijk maakt dat de rechtspersoon nog een vordering op zijn (voormalig) bestuurder(s) heeft ter zake, kort gezegd, bestuurdersaansprakelijkheid.

Een achtergebleven schuldeiser komt – onder omstandigheden – tevens de bevoegdheid toe de faillietverklaring van de ontbonden rechtspersoon te verzoeken. Een schuldeiser dient daartoe aan te tonen dat de ontbonden rechtspersoon verkeert in de toestand dat deze is opgehouden te betalen, alsmede dat summierlijk blijkt van een bate. Ook in het kader van de faillissementsaanvraag van een ontbonden rechtspersoon, kan een summierlijk aannemelijk gemaakte vordering op de (voormalig) bestuurder(s) van de rechtspersoon als zodanig worden aangemerkt.

Een schuldeiser die door het handelen c.q. nalaten van de bestuurder(s) schade lijdt, kan tenslotte ook jegens de (voormalig)bestuurders ageren uit onrechtmatige daad en de bestuurder(s) aldus aanspreken tot schadevergoeding.

Ook risico’s voor bonafide ondernemers

Een turboliquidatie brengt niet alleen voor malafide bestuurders risico’s met zich mee. Vrijwel aan iedere turboliquidatie kleven risico’s.

Een turboliquidatie is uitsluitend mogelijk als de bestuurder van de rechtspersoon aan het Handelsregister heeft opgegeven dat de rechtspersoon niet (meer) over baten beschikt en deze situatie ook daadwerkelijk aan de orde is. De risico’s van een turboliquidatie zijn voor een (voormalig) bestuurder derhalve met name gelegen in de periode (direct) voorafgaand aan het ontbindingsbesluit en bedoelde mededeling aan het Handelsregister.

Immers, geregeld wordt een rechtspersoon, bewust of onbewust, in de aanloop naar een ontbindingsbesluit eerst feitelijk vereffend en worden de laatste baten gebruikt om crediteuren selectief te betalen. Daarnaast zien wij in de praktijk dat ten onrechte de weg van de turboliquidatie wordt gevolgd omdat de rechtspersoon wel degelijk (latente) baten blijkt te hebben. Beide situaties brengen (aanzienlijke) aansprakelijkheidsrisico’s met zich mee, in het bijzonder als de rechtspersoon ten tijde van de ontbinding schuldeisers heeft. Niet alleen kunnen deze schuldeisers (trachten) de heropening van de vereffening of de faillietverklaring van de ontbonden rechtspersoon te bewerkstelligen, ook kunnen zij, onder omstandigheden, de bestuurder(s) voor de door hen geleden schade aanspreken uit hoofde van onrechtmatige daad.

Nieuwe wetgeving

Onder het huidige artikel 2:19 lid 4 BW is een turboliquidatie niet nader geregeld en/of gereguleerd. Omdat een turboliquidatie, gelet op de eenvoud waarmee deze kan worden geëffectueerd, veelal als een indicatie van fraude wordt gezien, is er al een paar jaar geleden (onder andere) door de Tweede Kamer bij de Minister van Rechtsbescherming op aangedrongen om de regelgeving rondom de turboliquidatie aan te scherpen. De Minister heeft daaraan inmiddels gevolg gegeven.

Op 12 juli 2022 is, nadat eerder een openbare internetconsultatie heeft plaatsgevonden, een wetsvoorstel ingediend om daadwerkelijk te komen tot nadere regelgeving rondom de turboliquidatie; het wetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie (Kamerstukken II 2021/22 36172, nr. 2). Het wetsvoorstel is op 16 februari 2023 ongewijzigd door de Tweede Kamer aangenomen. Naar verwachting zal de Eerste Kamer, zonder inhoudelijke behandeling, het wetsvoorstel op 14 maart 2023 aannemen. Naar verwachting zal de wet vervolgens uiterlijk op 1 juli 2023 in werking treden.

De Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie (hierna: de wet) heeft – zoals uit de naam van de wet al volgt – als doel schuldeisers inzicht te bieden in de uitvoering van een turboliquidatie. De wet geldt in eerste instantie voor twee jaar. Voor afloop van deze periode wordt de wet geëvalueerd en bezien of deze naar het oordeel van de Minister permanent dient te worden ingevoerd.

Op het bestuur van een rechtspersoon die na de inwerkingtreding van de wet middels een turboliquidatie wordt ontbonden, komt de verplichting te rusten om:

1. binnen 14 dagen na de ontbinding bij het Handelsregister een balans en staat van baten en lasten over het (boek)jaar van de ontbinding te deponeren;
2. over de reeds afgesloten jaren, voor zover dat (nog) niet heeft plaatsgevonden, (alsnog) alle jaarrekeningen bij het Handelsregister te deponeren en
3. verantwoording af te leggen over de rechtmatigheid van de turboliquidatie, waaronder is begrepen een opgave van de reden(en) voor het ontbreken van baten op het moment van de ontbinding, een toelichting op de wijze waarop de voorheen aan de rechtspersoon toebehorende baten zijn verdeeld en de redenen waarom schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven.

Onverwijld nadat de deze stukken zijn gedeponeerd, dient het bestuur van de ontbonden rechtspersoon alle (deels) onbetaald gelaten schuldeisers over de bij het Handelsregister gedeponeerde stukken te informeren.

Als het bestuur niet of niet deugdelijk heeft voldaan aan de op basis van de wet op de bestuurder rustende verplichtingen, kan een schuldeiser aan de Kantonrechter van de statutaire woonplaats van de ontbonden rechtspersoon machtiging vragen tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon. Een schuldeiser kan dan zelf onderzoek verrichten naar de rechtmatigheid van de turboliquidatie (art. 2:24 lid 4 BW (nieuw)). Voorts brengt de niet-naleving een strafbaar feit met zich mee (art. 1 onder 4 WED (nieuw)) en wordt het mogelijk om voor onregelmatigheden rondom turboliquidaties een bestuursverbod op te leggen (art. 2:29 c BW (nieuw) jo art. 106b-d Fw).