Aanbestedingen? Klaag tijdig!

In het aanbestedingsrecht wordt veel geprocedeerd. Het gaat dan bijvoorbeeld over de juistheid van een gunningsvoornemen. Mocht de aanbestedende dienst de opdracht gunnen aan partij X of heeft zij dat ten onrechte gedaan?  

Het komt voor dat partijen zich achteraf – dus nadat het gunningsvoornemen is genomen – op het standpunt stellen dat de aanbestedende dienst fouten heeft gemaakt. Zo was ook het geval in twee recent door de Rechtbank Midden-Nederland en de Rechtbank Den Haag gewezen vonnissen.

Rechtbank Midden-Nederland

In dit geval ging het om een Europese aanbestedingsprocedure voor de levering van datacentercapaciteit. Een van de selectiecriteria was dat de inschrijvers over een eigen datacenter moesten beschikken. De uiteindelijke winnende inschrijver beschikte volgens de eisende partij echter niet over een eigen datacenter waardoor zij had moeten worden uitgesloten van deelname. De eisende partij heeft hier, ondanks dat zij dit meende te weten, echter niet eerder over geklaagd dan na het gunningsvoornemen.

Rechtbank Den Haag

Hier ging het om twee aanbestedingen voor de inkoop van verkeersgegevens door de Nationale Databank Wegverkeersgegevens (hierna: NDW) namens de Staat. In de eerste aanbesteding ging het om drie percelen met een gunningsmaximum van twee percelen per inschrijver. Er waren twee inschrijvers: Swarco en ARS. ARS heeft twee van de drie percelen gegund gekregen terwijl voor het derde perceel een nieuwe aanbestedingsprocedure is opgestart.

Swarco schreef NDW aan omdat zij vond  dat ARS conform de gunningscriteria van de eerdere aanbesteding uitgesloten moest worden van de nieuwe aanbestedingsprocedure (zij had immers al twee percelen gegund gekregen). Daarnaast heeft zij in de nota van inlichtingen nogmaals gevraagd dat, en of, ARS is uitgesloten van deze nieuwe aanbesteding. Hierop antwoordde NDW dat ARS niet is uitgesloten. Swarco heeft de kwestie verder laten rusten tot na het gunningsvoornemen.

Te laat

Namens de aanbesteder werd in beide zaken een beroep gedaan op het Grossmann-arrest. Uit dit Europese arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het indienen van bezwaren in een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver in acht moet nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt in een zo vroeg mogelijk stadium , zodat er tijdig en met zo min mogelijk consequenties correcties kunnen worden aangebracht. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, verwerkt het recht om hierover te klagen.

Door te wachten tot na het gunningsvoornemen alvorens te klagen hebben partijen in bovenstaande uitspraken hun rechten verspeeld. In het geval van de Rechtbank Midden-Nederland had er geklaagd moeten worden zodra bekend was dat de winnende inschrijver niet over een eigen datacenter beschikte. In het geval van de Rechtbank Den Haag had moeten worden geklaagd nadat de NDW in de nota van inlichtingen had medegedeeld dat ARS niet zou worden uitgesloten.

Het voorgaande maakt twee dingen duidelijk:

1. Wees als inschrijver op een aanbesteding proactief, kom direct in actie en wacht niet met het stellen van vragen of uiten van bezwaren;
2. Wees vasthoudend, neem niet zomaar genoegen met een afwijzende en/of onduidelijke reactie.