De verkoop van aandelen waarbij de schuld van de aandeelhouder aan de vennootschap wordt overgenomen: wat kan een schuldeiser van de vennootschap daartegen doen?

Wat kan een schuldeiser van een vennootschap doen tegen de verkoop van aandelen waarbij de schuld van de aandeelhouder aan de vennootschap wordt overgenomen? U leest het in deze blog.

Ik zie steeds vaker, zowel als advocaat van (bank)financiers en schuldeiser, als in faillissementen als curator, het volgende patroon bij een vennootschap die niet meer (heel) actief is, maar nog wel een vordering heeft op haar bestuurder, die ook de (100 %) aandeelhouder is. De bestuurder/aandeelhouder moet die schuld gewoon betalen, en de vennootschap moet ook naar haar eigen bestuurder/ aandeelhouder toe ook gewoon aanspraak maken op betaling, zodat de vennootschap de beschikking krijgt over liquide middelen en deze op reguliere wijze kan aanwenden, zoals ter betaling van haar crediteuren.

In plaats van de schuld te voldoen vindt de bestuurder/ aandeelhouder echter een koper die de aandelen in de vennootschap wel wil overnemen en daarbij ook de schuld van de bestuurder/ aandeelhouder aan de vennootschap wil overnemen. In de praktijk kom ik vaak tegen dat die nieuwe schuldenaar en tegelijk ook de nieuwe aandeelhouder en bestuurder op geen enkele wijze in staat is om de overgenomen schuld aan de vennootschap te voldoen, en ook helemaal niet die intentie (b)lijkt te hebben.

En zo gebeurt het toch dat de bestuurder/ aandeelhouder zijn aandelen in de vennootschap verkoopt aan de gevonden koper, in het kader van de aandelentransactie aftreedt, en daarbij – vaak als onderdeel van de koopprijs voor de aandelen  – zijn schuld aan de vennootschap overdraagt aan de koper. Dit nota bene met instemming van de vennootschap; dat kan de verkoper vaak nog zelf regelen als bestuurder. De wet vereist in artikel 6:155 BW ook voor een schuldovername dat de schuldeiser instemt met overname van de schuld door de nieuwe schuldenaar, in dit voorbeeld de nieuwe aandeelhouder en bestuurder.

Zodoende is de oude bestuurder/ aandeelhouder mooi van de vennootschap af en alle verantwoordelijkheden die daarbij komen en als klap op de vuurpijl is hij ook nog eens van zijn schuld aan de vennootschap af.

Op grond van artikel 6:155 Burgerlijk Wetboek bestaat de mogelijkheid dat een schuld overgaat op een derde doordat die derde de schuld van de schuldenaar overneemt. De schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser als de schuldeiser zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de schuldoverneming kennis hebben gegeven.  Zonder toestemming van de schuldeiser vindt dus geen schuldovername plaats.

In kwesties als hier aan de orde is het verkrijgen van de toestemming geen probleem, omdat de vennootschap als schuldeiser wordt vertegenwoordigd door de oorspronkelijke schuldenaar, die maar al te graag van zijn schuld aan de vennootschap af wil.

Omdat het in de praktijk vaak voorkomt dat de nieuwe aandeelhouder, bestuurder en schuldenaar de door hem overgenomen schuld aan de vennootschap dus helemaal niet kan betalen, brengt deze constructie met zich mee dat de schuldeisers van de vennootschap het nakijken hebben en met lege handen achterblijven. Ik ben van oordeel dat crediteuren hiertegen op de volgende twee manieren kunnen opkomen.

De actio pauliana buiten faillissement

Een rechtshandeling die door een schuldenaar onverplicht is verricht, kan op grond van artikel 3:45 Burgerlijk Wetboek door de schuldeiser van een (rechts)persoon worden vernietigd. Hiervoor is vereist dat de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld, terwijl de schuldenaar en zijn contractspartij wisten of behoorden te weten dat de betreffende rechtshandeling(en) tot benadeling van de  in hun verhaalsmogelijkheden zou(den) leiden.

Deze constructie wordt over het algemeen onverplicht aangegaan. De oorspronkelijke schuldenaar, bestuurder en aandeelhouder komt – mede namens de vennootschap – vrijwillig deze constructie overeen met de nieuwe schuldenaar, aandeelhouder en bestuurder.

Dat een crediteur van de vennootschap door deze constructie wordt benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden is zeker het geval als de nieuwe schuldenaar de schuld aan de vennootschap helemaal niet kan betalen. Als gevolg van de constructie biedt de vordering van de vennootschap dan geen verhaal meer voor haar crediteur(en).

Met betrekking tot het derde vereiste van wetenschap van benadeling vind ik dat de constructie vaak al de wetenschap van benadeling impliceert. De koopsom voor de aandelen wordt namelijk niet betaald in geld, maar door overname van de schuld aan de vennootschap. Als de nieuwe aandeelhouder, bestuurder en schuldenaar over voldoende liquide middelen zou hebben beschikt, dan zou de vordering direct worden voldaan en was toch niet voor onderhavige constructie gekozen.

Daarnaast zie ik geen enkele logische, deugdelijke reden waarom iemand de aandelen van een vennootschap zou willen overnemen met gelijk een forse eigen schuld aan de vennootschap erbij. Dat wordt in mijn visie nog kwalijker als de vennootschap geen activiteiten meer uitoefent en er dus geen sprake is van een lopende onderneming die omzet zou genereren. Daarbij is ook nog van belang dat al enige jaren de mogelijkheid bestaat een flex-bv op te richten. Een flex-bv kan voor een gering bedrag, bijvoorbeeld € 1,00, worden opgericht, waardoor een nieuwe vennootschap ontstaat, waarin activiteiten kunnen worden geëxploiteerd. Ik acht daarmee de wetenschap van benadeling aanwezig.

Een geslaagd beroep op paulianeus handelen ex art. 3:45 BW leidt tot vernietiging van de schuldovername, waardoor ten opzichte van de schuldeiser van de vennootschap die een beroep heeft gedaan op art. 3:45 BW heeft te gelden dat de schuld weer ligt bij de oorspronkelijke schuldenaar, die voorheen ook aandeelhouder en bestuurder was. Door beslag te leggen op die vordering, of het oorspronkelijke pandrecht op die vordering in te roepen, kan de schuldeiser vervolgens de oorspronkelijke schuldenaar aanspreken tot betaling, tot ofwel de hoogte van de schuld aan de vennootschap, of de hoogte van de vordering van de schuldeiser op de vennootschap als die lager is.

Aansprakelijkheid van de oorspronkelijk bestuurder

Naast de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:45 BW ben ik van oordeel dat een dergelijke verkoop van de aandelen, waarbij de koopprijs grotendeels wordt voldaan door middel van overname van de rekening-courantschuld door de nieuwe aandeelhouder, onder dergelijke omstandigheden  kwalificeert als bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen van de oorspronkelijke aandeelhouder en bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap. In de rechtspraak wordt regelmatig aangenomen dat van een directeur-grootaandeelhouder mag worden verwacht dat hij, onder meer met het oog op de belangen van crediteuren, onderzoek verricht naar de hoedanigheden, zakelijke achtergrond, financiële gegoedheid en persoonlijke integriteit van de persoon aan wie hij het bestuur en de aandelen van de vennootschap wil overdragen. Zie onder andere Gerechtshof Den Bosch 26 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3235.

Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol:

• hoe zijn de partijen met elkaar in contact gekomen?;
• de al bestaande mogelijkheid om voor € 1,00 aandelenkapitaal een nieuwe vennootschap/ flex-bv op te richten;
• het risico van oninbaarheid van de vordering door de vennootschap, welk risico dus veel groter wordt als de nieuwe aandeelhouder geen verhaal biedt;
• de vraag of de vennootschap nog actief was en of er überhaupt activiteiten konden worden voortgezet. Wat was de meerwaarde voor overname van een bestaande vennootschap?;
• de omstandigheid dat de nieuwe aandeelhouder niet de beschikking krijgt over een lege vennootschap, maar over een vennootschap met een forse vordering op hemzelf als nieuwe schuldenaar.\

Mijns inziens leidt deze afweging vaak tot de conclusie dat de oorspronkelijke aandeelhouder, bestuurder en schuldenaar  zich hadden moeten realiseren dat overname van de aandelen door overname van een rekening-courant vordering financieel geenszins aantrekkelijk kan zijn voor de nieuwe aandeelhouder en bestuurder. Ik meen op grond daarvan de oorspronkelijke bestuurder, aandeelhouder ook op grond van onrechtmatig handelen kan worden aangesproken voor de schade die de crediteur daardoor lijdt, dit ten hoogste tot het bedrag van de overgedragen schuld aan de vennootschap.

Conclusie

Op deze twee gronden hebben schuldeisers van de vennootschap twee goede juridische mogelijkheden in handen om toch te zorgen dat zij betaalt krijgen via de vordering van de vennootschap op de oud-aandeelhouder, -bestuurder en -schuldenaar. Dit om te zorgen dat zij toch niet met lege handen achter blijven.