De relatieve werking van de actio pauliana in faillissement

In tegenstelling tot artikel 3:45 lid 4 BW voor de actio pauliana buiten faillissement is bij de artikelen in de Faillissementswet niet letterlijk opgenomen dat de actio pauliana in faillissement relatieve werking heeft. In de toelichting op het oorspronkelijke artikel 42 Fw. is opgemerkt dat “ten behoeve van de boedel” – zoals ook opgenomen in het huidige artikel – betekent dat de nietigheid als gevolg van een geslaagd beroep op de actio pauliana “slechts een relatieve is, eene die alleen bestaat ten opzichte van den boedel en mitsdien alleen en uitsluitend door den curator kan worden ingeroepen, niet ook door dengene, met wien de schuldenaar handelde, of door den schuldenaar zelf, nadat deze door akkoord als anderzins zijne bevoegdheid tot beschikking teruggekregen heeft. De reden hiervoor is duidelijk; het geldt hier eene nietigheid in het uitsluitend belang der schuldeisers waaraan dus ook niemand anders dan zij eenig recht mogen ontleenen.“

Op grond daarvan kan worden betoogd dat de vernietiging met de actio pauliana in die zin relatieve werking heeft dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel in het faillissement, en dat de overige gevolgen worden beheerst door artikel 51 lid 1 en lid 3 Fw. Met werking ten opzichte van de boedel in het faillissement wordt bedoeld dat het door de boedel in het faillissement als gevolg van de paulianeuze rechtshandeling(en) ondervonden nadeel moet worden weggenomen. De actio pauliana mag er namelijk niet toe leiden dat de schuldeisers (en ook de failliet zelf) in een voordeliger positie komen te verkeren dan waarin zij zouden hebben verkeerd als de paulianeuze rechtshandeling(en) niet had(den) plaatsgevonden.

Omdat de actio pauliana in faillissement slechts relatieve werking heeft, kan na een geslaagd beroep daarop door de curator ex artikel 42 Fw, alleen de curator ex artikel 51 lid 1 Fw. een beroep doen op artikel 51 lid 1 Fw, zodat wat dat door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de failliet is verdwenen, door degene jegens wie de vernietiging werkt, aan de boedel in het faillissement moet worden teruggegeven, dit met inachtneming van de artikelen 6:203 tot en met 6:211 BW. Dat leidt ertoe dat de goederen die paulianeus uit het vermogen van de schuldenaar zijn verdwenen, alsnog in de afwikkeling van het faillissement worden betrokken c.q. meegenomen, althans dat de boedel in het faillissement van de schuldenaar – met inachtneming van deze relatieve werking – een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW verkrijgt op degene met wie de schuldenaar heeft gehandeld.

Ik geef twee voorbeelden ter verduidelijking van de relatieve werking van een geslaagd beroep van de curator op de actio pauliana in faillissement

Voorbeeld 1

De aanstaande failliet verkoop voor haar faillissement haar bedrijfsmiddelen en voorraden aan een derde tegen een te lage koopprijs, terwijl die derde op dat moment wist dat het faillissement te verwachten was. Deze overdracht moet worden gekwalificeerd als een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW  zodat het personeel van failliet voor het faillissement van rechtswege in dienst is getreden bij de koper van de activa.

De vernietiging van de rechtshandeling(en) tot overdracht van de activa van failliet heeft tot gevolg dat de vermogensovergang wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden. De derde wordt vanwege de relatieve werking alleen ten opzichte van de boedel (de curator en de gezamenlijke crediteuren) geacht nooit rechthebbende te zijn geweest van de activa. Ook werkt de vernietiging alleen voor zover de boedel door de rechtsgevolgen is benadeeld. Dat leidt ertoe dat de verkochte goederen die paulianeus uit het vermogen van de failliet zijn verdwenen, ex artikel 42 Fw jo. artikel 49 Fw jo. artikel 51 Fw jo. artikel 6:203 BW alsnog in de afwikkeling van het faillissement moeten worden betrokken c.q. meegenomen, althans dat de boedel – met inachtneming van deze relatieve werking – een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW verkrijgt op de koper.

De relatieve werking betekent daarnaast ook dat de overdracht van de activa alleen ten opzichte van de boedel nietig is en niet ook nietig is ten opzichte van de als gevolg van overgang van onderneming overgegane personeelsleden. De personeelsleden blijven dus in dienst van de koper en zijn niet als gevolg van de ten opzichte van de boedel nietige overdracht opeens weer in dienst gebleven van de failliet.

Voorbeeld 2

Failliet draagt (de rechten en plichten uit) een handelscontract met een afnemer B over aan een derde C ex artikel 6:159 BW. B is daarvoor een koopsom verschuldigd aan de failliet en C moet haar betalingsverplichtingen nakomen jegens B. De vernietiging brengt met zich mee dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel daardoor benadeeld wordt. De vraag of de boedel door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, dient te worden bezien naar het moment dat de curator zijn rechten doet gelden.

Er vanuit gaande dat de contractsoverneming nadelig is geweest voor de boedel, heeft de vernietiging door de curator tot gevolg dat die benadeling (door de contractsoverneming) jegens de boedel moet worden opgeheven, zodat  ten opzichte van de boedel het handelscontract geldt tussen de boedel en C en niet meer tussen B en C. C zal haar betalingsverplichtingen uit hoofde van het handelscontract moeten nakomen jegens de boedel en niet jegens B. B kan ter zake het door haar betaalde bedrag aan failliet voor de overname van het contract met C ex artikel 51 Fw een vordering indienen in het faillissement. Het is afhankelijk van de vraag of de boedel door de door B betaalde koopsom gebaat is, welke rang die vordering van B heeft. Is de boedel gebaat, dan is de vordering van B een concurrente boedelvordering ex artikel 51 lid 3 Fw Is de boedel (deels) niet gebaat, dan is de vordering van B een concurrente vordering.

Volgens de toelichting op artikel 51 Fw is de boedel gebaat als de tegenprestatie van B in handen van de curator is gekomen, of op andere wijze het actief van de boedel heeft vermeerderd. Als de door B betaalde koopsom voor de contractsoverneming dan ook het positieve banksaldo van de failliet heeft vergroot en dat banksaldo op datum faillissement nog aanwezig is, dan ben ik van oordeel dat de boedel daardoor is gebaat en B voor de betaalde koopsom een concurrente boedelvordering heeft in het faillissement. Die concurrente boedelvordering kan ex artikel 6:127 BW worden verrekend met zijn afdrachtverplichting ex artikel 51 lid 1 Fw.