De binnenplanse afwijkingsvergunning: buigen of barsten?

Bestemmingsplannen bevatten vaak flexibiliteitsbepalingen. Door middel van deze bepalingen kan van een bestemmingsplan worden afgeweken zonder dat het bestemmingsplan zelf hoeft te worden gewijzigd. Artikel 3.6 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kent een viertal aan burgemeester en wethouders te delegeren flexibiliteitsbevoegdheden die in een bestemmingsplan kunnen worden toegepast: de wijzigingsbevoegdheid, de uitwerkingsplicht, de bevoegdheid om bij omgevingsvergunning van het bestemmingsplan af te wijken en de bevoegdheid om nadere eisen te stellen. In deze blog ga ik in op een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die betrekking had op een door het college van Schiedam verleende omgevingsvergunning, die gebaseerd was op de in het bestemmingsplan opgenomen bevoegdheid om ten behoeve van hotels van het bestemmingsplan af te wijken.

Als een belanghebbende het niet eens is met een flexibiliteitsbevoegdheid in een bestemmingsplan zal hij daartegen in beginsel moeten opkomen door tegen het ontwerpbestemmingsplan een zienswijze in te dienen, waarna eventueel beroep kan worden ingesteld tegen het vastgestelde bestemmingsplan. Doet diegene dat niet, dan wordt de betreffende bepaling in rechte onaantastbaar en kan deze in beginsel in voorkomende gevallen door het college worden toegepast. De kans dat een belanghebbende zich de mogelijke consequenties van een dergelijke flexibiliteitsbevoegdheid niet realiseert is overigens niet denkbeeldig; de belanghebbende zal immers moeten bedenken dat de mogelijkheid om een woning te transformeren naar een horecagelegenheid óók betrekking kan hebben op het woonhuis, waarnaast hij zelf woont, ook al is dat op dat moment nog helemaal niet aan de orde.

Als deze afwijkingsbevoegdheid jaren nadat het bestemmingsplan in werking is getreden door het college van burgemeester en wethouders wordt toegepast kan een belanghebbende weliswaar bezwaar maken tegen het toepassen van deze bevoegdheid, maar zijn kansen op succes zijn in dat geval beperkt, omdat de bevoegdheid immers is neergelegd in een in rechte onaantastbaar bestemmingsplan. Maar wat nu als hij zich desondanks niet kan verenigen met de verleende omgevingsvergunning? Bestaat in dat geval toch nog een mogelijkheid om met succes te stellen dat de afwijkingsbevoegdheid niet had mogen worden toegepast? In de uitspraak van de Afdeling stond deze vraag centraal.

In hoger beroep is door de appellanten betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de afwijkingsbevoegdheid, zoals opgenomen in artikel 35.2 van de planregels, onverbindend is wegens strijd met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wro. Hiertoe hebben zij aangevoerd dat de afwijkingsbevoegdheid ruimte laat voor afwijkingen met grote planologische gevolgen en dat de afwijkingsbevoegdheid onvoldoende objectief begrensd is.

Artikel 35.2 onder het kopje “algemene afwijkingsregels” van de planregels luidt:

“Burgemeester en wethouders kunnen afwijken van het bepaalde in de regels ten behoeve van hotels, met dien verstande dat:

1. de gebruiksmogelijkheden van nabijgelegen percelen niet in onevenredige mate worden beperkt;
2. de ter plaatse aanwezige waarden niet op onevenredige wijze worden of kunnen worden aangetast;
3. de bouwmogelijkheden niet worden verruimd;
4. wordt voorzien in voldoende parkeergelegenheid.”

Exceptieve toetsing van bestemmingsplanregels

Bij een zogenaamde “exceptieve toetsing” toetst de bestuursrechter, in het kader van een beroep tegen een besluit, de rechtmatigheid van het wettelijk voorschrift waarop het besluit is gebaseerd aan hoger recht of algemene rechtsbeginselen. De exceptieve toetsing kan ertoe leiden dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing moet laten, of onverbindend verklaart, als dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Het gevolg daarvan is dat het besluit waartegen beroep is ingesteld vernietigd kan worden. Ook de regels van een bestemmingsplan kunnen exceptief worden getoetst. Voor het, bij wijze van exceptieve toetsing, buiten toepassing laten van een planregel wegens strijd met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wro, slechts plaats is indien een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid een wijziging van het gebruik mogelijk maakt die leidt tot een planologisch relevante wijziging van de bestemming, dan wel indien die bepaling voorziet in een afwijkingsmogelijkheid zonder enige beperking. In dat verband wijst de Afdeling op de uitspraak van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3358.

De Afdeling vindt allereerst dat de afwijkingsbevoegdheid in het Schiedamse bestemmingsplan niet onbeperkt is, omdat aan de toepassing daarvan voorwaarden zijn verbonden. Zo geldt bijvoorbeeld de eis dat moet worden voorzien in voldoende parkeergelegenheid. Ik merk op dat de bevoegdheid zich er echter niet tegen verzet dat in beginsel binnen het gehele plangebied – dat is de gehele binnenstad van Schiedam – ten behoeve van hotel mag worden afgeweken. In theorie zou de hele binnenstad dus kunnen worden volgebouwd met hotels. Daarin schuilt naar mijn mening – even los van de voorwaarden waaraan te allen tijde moet worden voldaan – wel degelijk een zekere ongelimiteerdheid.

De Afdeling komt vervolgens toe aan de beantwoording van de tweede vraag: voor beantwoording van de vraag of sprake is van een planologisch relevante wijziging van de bestemming is van belang of de bestaande bestemming realiseerbaar blijft na realisering van de afwijking van het bestemmingsplan. Daarbij is van belang welk gebruik op grond van de doeleindenomschrijving van de bestemming is toegestaan. Bij deze beoordeling komt betekenis toe aan de aard, omvang en ruimtelijke uitstraling van de wijziging.

Niet realiseerbare bestemming

Het pand waarop de aanvraag betrekking had heeft de bestemming “Gemengd 6”. Volgens de regels van het bestemmingsplan betekent dit dat ter plaatse alleen op de begane grond een ambachtelijk bedrijf, atelier of galerie is toegestaan. Het (rijksmonumentale) pand is verder geheel bestemd voor wonen met daarnaast maximaal vier kamers bed & breakfast. Dit betekent dus dat een groot deel van het pand alleen voor wonen mag worden gebruikt. Hoewel het gebruik als hotel in het verlengde ligt van een bed & breakfast, het verschaft immers logies per nacht, staat dat wel in de weg aan het gebruik van het pand voor wonen. Dit gebruik blijft na realisering van het hotel dan ook niet meer realiseerbaar. Hierom is de bestemming “Gemengd 6” niet meer realiseerbaar. Verder is de aard van een hotel met zeventien kamers wezenlijk anders dan een woonfunctie. Bovendien is ook de ruimtelijke uitstraling van een hotel met zeventien kamers anders dan de ruimtelijke uitstraling van een woonfunctie met vier kamers voor bed & breakfast. Zo brengt een hotel meer aanloop van bezoekers en verkeersbewegingen met zich terwijl bovendien meer laad- en losactiviteiten plaatsvinden.

De Afdeling komt hierom tot de conclusie dat sprake is van een planologisch relevante wijziging van de bestemming. De rechtbank Rotterdam had hierom in haar uitspraak artikel 35.2 van de planregels buiten toepassing moeten laten. Het college heeft de mogelijkheid gekregen om het bestreden besluit te herstellen en zal zich moeten beraden over de motivering van een afwijkingsvergunning op een andere grondslag. Het laatste woord is hierover dan ook nog niet gezegd.

Bezint eer gij begint

Indien een college mee wil werken aan een ontwikkeling, die niet bij recht in een bestemmingsplan is toegestaan, zal het college niet klakkeloos toepassing kunnen geven aan een flexibiliteitsbevoegdheid zonder zich ervan te vergewissen dat deze bevoegdheid daadwerkelijk kan worden toegepast. Bij twijfel doet een college er verstandig aan beter te onderzoeken of de gewenste omgevingsvergunning wellicht op een andere grondslag dient te worden gebaseerd.

De inhoud van dit blog is algemeen van aard en er kunnen geen rechten aan worden ontleend. Indien u concrete vragen hebt of advies wenst, kunt u vrijblijvend telefonisch of per e-mail contact opnemen met mr. Michel Plug (michel.plug@cees.nl).