Een naderend faillissement van een vennootschap leidt vaak tot een lastige positie voor een bestuurder met betrekking tot het wel of niet betalen van welke crediteuren. Aangezien er in voorkomend geval onvoldoende liquide middelen beschikbaar zijn, leidt dit er geregeld toe dat wordt besloten belangrijke of bevriende schuldeisers wel te betalen en andere schuldeisers onbetaald te laten. Indien dergelijke selectieve betalingen worden overwogen in het zicht van faillissement is het raadzaam de mogelijke gevolgen daarvan voor de privépositie van een bestuurder te realiseren. Als een selectieve betaling onrechtmatig wordt geacht, kan een bestuurder jegens de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk zijn. Als de vennootschap na de selectieve betaling in staat van faillissement wordt verklaard, is de in het faillissement aangestelde curator bevoegd een dergelijke vordering in te stellen.
Vooropgesteld moet worden dat selectieve betaling van schuldeisers niet zonder meer onrechtmatig is. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt in beginsel de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. De bestuurder van een rechtspersoon heeft echter niet langer onverkort de vrijheid om bepaalde schuldeisers te voldoen, vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel indien een faillissement onafwendbaar is. Dit peilmoment vormt het omslagpunt. Na het peilmoment is een selectieve betaling, in beginsel, onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers.
Het is lastig vast te stellen wanneer dit moment precies zijn intrede doet. Het besluit tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring, de eigen aangifte tot faillietverklaring zelf of de wetenschap van een door een schuldeiser gedane faillissementsaanvraag zijn in het verleden als voor de hand liggende peilmomenten aangemerkt. Op het moment dat wetenschap bestaat over de onafwendbaarheid van het faillissement kan er desondanks wel een rechtvaardigingsgrond bestaan, waardoor een selectieve betaling geoorloofd kan zijn. Dit kan bijvoorbeeld een betaling aan een voor de bedrijfsvoering onmisbare crediteur zijn voor de (tijdelijke) voortzetting. Als uitgangspunt geldt dat de gezamenlijke schuldeisers bij een dergelijke selectieve betaling moeten zijn gebaat. Voor een betaling waarbij slechts één specifieke crediteur en/of de bestuurder zelf primair is gebaat zal niet snel een rechtvaardigheidsgrond bestaan. Het is als bestuurder van een vennootschap belangrijk te realiseren dat er een verstrekkende zorgvuldigheidsnorm op hem rust. Indien in strijd met deze zorgvuldigheidsnorm wordt gehandeld kan dit zowel tot aansprakelijkheidsstelling door een curator leiden als, onder omstandigheden, tot aansprakelijkheidsstelling door een individuele crediteur.
Een selectieve betaling in het zicht van faillissement is dus niet altijd onrechtmatig, maar is zeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder de situatie verkeerd inschat, kan een bestuurder daarvoor onder omstandigheden succesvol aansprakelijk worden gesteld. Het betaalgedrag door de bestuurder van een vennootschap in geval van een dreigend faillissement verdient bijzondere aandacht.
In geval van een selectieve onrechtmatige betaling kan de aangestelde curator ervoor kiezen de bestuurder uit onrechtmatige daad aan te spreken. De curator kan er, onder omstandigheden, echter ook voor kiezen niet de bestuurder van de vennootschap maar degene die betaling heeft ontvangen aan te spreken. In die situatie is sprake van een beroep van de curator op de faillissementspauliana.
Het aanspreken van degene die de betaling heeft ontvangen, ook als deze betaling selectief onrechtmatig is, is lang niet altijd mogelijk. Daarvoor gelden strikte voorwaarden, onder meer inhoudende de wetenschap van benadeling van de betaalde schuldeiser, wetenschap van de faillissementsaanvraag en/of betrokkenheid van deze schuldeiser bij de betreffende betaling. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, in het bijzonder zijn bewijspositie en het al dan niet kunnen nemen van verhaal voor de vordering, zal de curator de grondslag van zijn vordering en de aan te spreken partij(en) kiezen.
Meer informatie over dit onderwerp of andere vragen? Neem dan gerust contact op met Karlijn van Vliet of één van haar collega’s van de sectie Insolventierecht, Financieringen en Zekerheden.
De inhoud van dit blog is algemeen van aard. Er kunnen geen rechten aan worden ontleend.
