Op 27 juli jl. werden in het kader van dezelfde aanbesteding drie kort geding uitspraken gedaan door de rechtbank Midden-Nederland. Drie inschrijvers hadden bezwaar tegen de voorgenomen gunning in een aanbestedingsprocedure betreffende de opvang van alleenstaande minderjarige vluchtelingen. De Stichting Nidos, verantwoordelijk voor deze opvang, had hiervoor met 16 partijen een contract gesloten en wilde dit aantal terugbrengen tot maximaal 8 contractanten.

De inschrijvingen werden beoordeeld door een beoordelingscommissie, die was samengesteld uit twee werknemers van Nidos, een financieel directeur en een directeur voogdij en een extern adviseur ‘methodiekontwikkeling Nidos’. Drie inschrijvers, waarvan er een niet hoog genoeg en twee niet het minimale aantal te behalen punten hadden gescoord, stapten naar de rechter. Naast klachten over puntentoekenning (weging van (sub-)gunningscriteria) en de wijze van beoordeling was hun voornaamste klacht dat de beoordelingscommissie niet deskundig zou zijn om de inschrijvingen op kwaliteit te kunnen beoordelen. Zij vorderden heraanbesteding of herbeoordeling van de inschrijvingen.

Wat opvalt in de uitspraken

Drie dingen vallen op in de uitspraken. Ten eerste oordeelt de rechter dat het niet aangaat over de wijze van beoordeling en de weging/puntentoekenning te klagen. Als de criteria en de wegingsfactoren vooraf transparant zijn, heeft de aanbesteder een grote vrijheid bij de toepassing van de beoordelingscriteria en de weging of puntentoekenning die daaruit resulteert. Zoals bekend moet een inschrijver direct protesteren als hij meent dat de criteria niet transparant zijn, of sprake is van de mededinging beperkende criteria. Daar was hier geen sprake  van, en anders was er ook te laat over geklaagd (nl. pas na bekendmaking van het gunningvoornemen).

Kort geding rechters komen meestal tot dit soort uitspraken als er wordt geklaagd over de beoordeling van de inschrijvingen. Een aanbesteder moet het wel heel bont maken wil de (‘marginaal’ toetsende) kort geding rechter vinden, dat de aanbesteder diens beoordelingsvrijheid onjuist heeft gebruikt.

Ten tweede oordeelt de rechter dat Nidos een van de gunningscriteria niet als gunningscriterium, maar als geschiktheidseis heeft toegepast. Nidos had de inschrijvers gevraagd toe te lichten welke ervaring zij hadden, maar over de beoordeling of weging van ervaringsfactoren niets bekend gemaakt. Uit de stukken en inschrijvingen bleek dat het enkel hebben van ervaring tot het maximale aantal punten leidde. Alle inschrijvers hadden dat maximale aantal punten gescoord. De rechter vond dat voor een gunningscriterium de weging essentieel is; anders is er geen sprake van een gunningscriterium. Het achteraf wijzigen van zo’n criterium in een geschiktheidseis is niet toegestaan.

Op zich is dit oordeel juist en het is dus goed om er nauwkeurig op te letten hoe de aanbesteder de gunningscriteria toepast. In dit geval is wel de vraag wat het gevolg daarvan kon zijn: alle inschrijvers hadden maximaal gescoord, dus er was geen nadeel voor één van hen ontstaan door deze  onjuiste toepassing.

Dit deed, ten derde, in deze drie procedures niet ter zake. De rechter gaf de inschrijvers namelijk gelijk voor wat betreft de deskundigheid van de beoordelingscommissie en oordeelde dat de gehele beoordeling overnieuw moet worden gedaan door een anders samengestelde commissie (heraanbesteding werd op formele gronden afgewezen). Uit de uitspraken valt af te leiden dat de rechter vooral de deskundigheid van de financieel directeur en de extern adviseur in twijfel trok.

Kritische geluiden

Er zijn in de praktijk al wat kritische geluiden gehoord over deze uitspraken. Is het eind niet zoek als rechters de deskundigheid van beoordelingscommissies gaan toetsen? Valt er dan geen stroom aan rechtszaken te verwachten over de samenstelling van beoordelingscommissies?

Ik vraag me dat af, maar ik juich deze uitspraken in ieder geval toe. De rechter durft hier in te grijpen en er waren in dit geval, ook gezien het onderwerp van de aanbesteding (opvang van een kwetsbare groep, immers minderjarige vluchtelingen) ook vraagtekens te zetten bij de samenstelling van de commissie. Het lijkt me niet dat deze uitspraken ertoe gaan leiden dat aanbesteders niet meer tot een afgewogen samenstelling van dergelijke commissies kunnen komen. De uitspraken maken wel duidelijk dat een aanbesteder goed moet nadenken over die samenstelling en als dit in de praktijk gebeurt is dat alleen maar winst.

In déze kwestie lag de race door de verplichte herbeoordeling weer helemaal open; de rechter gaf Nidos mee dat de ervaringseis bij een herbeoordeling wel anders moest worden ingevuld en wél als ‘echt’ gunningscriterium moest worden gehanteerd. Bedacht moet worden dat herbeoordeling eisen bij de rechter niet zo vaak succes zal hebben. Zoals uit het bovenstaande blijkt zal de rechter, als de commissie deskundig genoeg lijkt en er geen al te rare dingen voorvallen bij de beoordeling en weging van inschrijvingen, niet snel op de stoel van de aanbesteder gaanzitten – tenzij de spelregels achteraf worden veranderd door criteria als geschiktheidseisen te hanteren natuurlijk.

De uitspraken zijn terug te vinden via de onderstaande links:

De inhoud van dit blog is algemeen van aard en er kunnen geen rechten aan worden ontleend. Als u vragen hebt of advies wenst, kunt u vrijblijvend contact opnemen met John Dullaart of één van onze andere advocaten van de sectie Insolventie- en Ondernemingsrecht.