Wetgever versterkt de positie van de curator

Sinds 1 juli 2017 is de Wet versterking positie curator (Stb. 2017, 124) in werking getreden. In deze wet, die strekt tot gedeeltelijke aanpassing van de faillissementswet, is onder andere een zwaardere inlichtingenverplichting voor bestuurders van gefailleerde vennootschappen opgenomen. Zo moet de gefailleerde ook eigener beweging aan de curator inlichtingen verschaffen als hij behoort te weten dat die voor de curator van belang kunnen zijn, en bestaat er een verplichting de curator in te lichten over vermogen in het buitenland. Zo nodig moet de curator een volmacht worden verschaft om die vermogensbestanddelen in het buitenland te gelde te maken (artikel 105 Fw.).

In de wet is ook bepaald dat de curator niet alleen de failliete boedel moet beheren en vereffenen, maar daarnaast de taak heeft te onderzoeken of er onregelmatigheden hebben plaatsgevonden die (mede) het faillissement hebben veroorzaakt, de vereffening bemoeilijken of het schuldentotaal in het faillissement hebben vergroot (artikel 68 Fw.). Met “onregelmatigheden” wordt gezien de wetsgeschiedenis gedoeld op het ontbreken van een adequate administratie, paulianeuze handelingen of onbehoorlijk bestuur voorafgaand aan het faillissement.

Recent oordeelde de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2017:4902) over een zaak die weliswaar speelde vlak voor de invoering van deze wet, maar waarbij de rechtbank haar oordeel daar al wel op baseerde.

Het geval wilde dat de curator de bestuurders van de vennootschap aansprakelijk had gesteld, maar dat er een surplus beschikbaar was in het faillissement: het stond vast dat alle schulden konden worden betaald, en dat er daarna nog zo’n € 90.000 over zou blijven. De curator was doende een onderzoek te verrichten naar het door hem gestelde onbehoorlijk bestuur, in verband waarmee een aantal getuigenverhoren plaatsvonden.

De bestuurders wilden dat de curator hiermee op zou houden en een zgn. verificatievergadering zou laten plaatsvinden, zodat de vorderingen van de crediteuren formeel konden worden vastgesteld en daarna konden worden voldaan (zo’n vergadering is noodzakelijk, wil een curator over kunnen gaan tot uitbetaling aan de schuldeisers).

De rechtbank stelde de bestuurders niet in het gelijk en wees de vorderingen af. De rechtbank overwoog dat het tot de taak van de curator behoort een onderzoek te verrichten naar onregelmatigheden en dat de curator bij zijn taakuitoefening niet alleen belangen van crediteuren, maar ook andere belangen moet behartigen en deze tegen elkaar moet afwegen, waaronder ook het belang van het oorzakenonderzoek. De rechtbank kwalificeert dat als een “maatschappelijk belang”. De bestuurders hadden aangevoerd dat het surplus slechts aan hen als aandeelhouders zou toekomen en dat het surplus zou gaan afnemen, omdat de verdere kosten van de werkzaamheden van de curator daarop in mindering zouden komen en het zelfs konden doen omslaan in een tekort. Dat zou ten koste gaan van de gewone schuldeisers, want de aansprakelijkheid van de bestuurders was (nog) niet vastgesteld. Het mocht echter niet baten.

Een bijzondere uitspraak – het is nog niet duidelijk of er beroep tegen is ingesteld. De vraag is of er inderdaad kan worden gezegd dat het oorzakenonderzoek van de curator een maatschappelijk belang is. Daarnaast is de vraag of dat maatschappelijke belang zwaarder moet wegen dan het belang van de schuldeisers en het belang van de bestuurders.

In deze casus valt dat enigszins te betwijfelen. Als de curator op basis van zijn onderzoek met succes zou kunnen stellen dat de bestuurders aansprakelijk zijn te achten wegens zodanig onjuiste beslissingen, dat die kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, zal een eventueel door hem ingestelde procedure niets opleveren: de bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor “het tekort” in het faillissement, wat impliceert dat er te weinig boedelactief is om alle schuldeisers te voldoen. Daar was hier geen sprake van, zodat de curator in een dergelijke procedure niet ontvankelijk zou (moeten) worden verklaard. Als de curator zou betogen dat de bestuurders aansprakelijk te achten zijn jegens de vennootschap zelf (dat kan, op grond van artikel 2:9 B.W.), dan zou de curator evenmin enig belang hebben: bij de gegeven stand van zaken zou een succesvolle claim jegens de bestuurders er toe leiden dat zij de door de vennootschap geleden schade uit privémiddelen zouden moeten vergoeden. Die betaling zou het actief in het faillissement vergroten. Ervan uitgaande dat daarmee een groter surplus ontstaat, zou deze schadevergoeding daarmee de facto weer toekomen aan de bestuurders, nu in hun rol van aandeelhouder (vooropgesteld dat dit dezelfde personen zijn, maar daar leek het in de uitspraak wel op).

Nu moet wel gezegd worden dat de mogelijkheid kan bestaan dat de voorlopige registratie van schuldeisers niet correct en compleet hoeft te zijn. Dat er een surplus bestond, was gebaseerd op de voorlopige schuldenlijst. Aan de andere kant: de bestuurders wilden juist dat de vorderingen zouden worden geverifieerd. Daarmee ontstaat een definitieve schuldenlijst. Een andere kanttekening is nog dat rente in een faillissement niet verifieerbaar is. Als alle schulden betaald zijn, kunnen crediteuren alsnog de rente vorderen die tijdens het faillissement vervallen is. In dit geval dateerde het faillissement van medio 2015. Hoewel de wettelijke handelsrente momenteel nog steeds 8% is, moeten de schulden substantieel zijn wil er gedurende twee jaar méér rente zijn vervallen dan het beschikbare surplus.

Een derde kanttekening sluit aan bij het maatschappelijke belang dat de rechtbank noemt. Onregelmatigheden kunnen ook zijn: strafbare feiten, zoals paulianeus handelen (dat is onder bepaalde voorwaarden strafbaar). Het ligt natuurlijk voor de hand dat een bestuurder liever niet ziet dat de curator verder speurt als hij weet dat de curator daarbij op strafbare feiten zal stuiten die de bestuurder heeft begaan. Uit de Rotterdamse casus blijkt niet direct dat daarvan sprake kon zijn, maar verdedigbaar is dat een belangenafweging in zo’n geval terecht in het nadeel van de bestuurder uitpakt, ook al kunnen alle schuldeisers worden betaald. Men kan daar ook heel goed anders over denken: de tijd zal leren hoe rechters met deze nieuwe wetgeving om gaan. Te verwachten valt immers dat deze vaker tot geschillen tussen bestuurders en curatoren zal leiden.

Tot slot nog een belangrijke toevoeging: uit hetzelfde wetsvoorstel dat op 1 juli 2017 in werking is getreden, volgt dat derden, met name accountants, de verplichting hebben om de curator de administratie van de gefailleerde die zij onder zich hebben, af te staan. Men kan zich er daarbij niet op beroepen dat er nog een nota open staat. Hierover in een volgende blog meer.