403-verklaring, shel(l)ter from the storm

Even wat feiten en kapstokjes op een rijtje. Minister Wiebes wil de gaswinning in Groningen “zo spoedig mogelijk” terugbrengen van thans 21,6 miljard kubieke meter per jaar naar 12 miljard kuub per jaar, circa de helft van de hoeveelheid, die in 2017 werd gewonnen. Volgens de toezichthouder, Staatstoezicht op de Mijnen (SodM) is dat – naar verwachting – het veiligheidsniveau, waarmee de kans op zware bevingen flink wordt gereduceerd. Enkele jaren geleden werd nog jaarlijks 54 miljard kuub uit de grond gehaald.

Gaswinner is de Nederlandse Aardolie Maatschappij (NAM), een joint venture van 50% aandeelhouders Shell en het Amerikaanse ExxonMobile. Gasverkoper is Gas Terra. Volgens GTS, eigenaar en beheerder van het gastransportnet, is in een warm jaar/zachte winter minimaal 14 miljard kuub nodig en in geval van een extreem koud jaar minimaal 27 miljard kuub. Derhalve staat vast, dat met 12 miljard kuub niet kan worden voldaan aan de gasvraag van huishoudens en (langjarige volume afspraken met) bedrijven in binnen- en buitenland, waarmee de leveringszekerheid en contractuele leveranties onder druk komen te staan, naast derving van inkomsten voor de Staat.

De opbrengsten van het Groninger gasveld gaan voor ongeveer 10% naar NAM en ongeveer 90% naar de Staat. Nederland heeft voor een kleine 300 miljard geprofiteerd van het Groningse gas. Het leeuwendeel van de gasopbrengsten is dus naar de Staat gegaan, dat zijn wij dus gezamenlijk. De NAM heeft bekend gemaakt voorlopig geen dividend meer uit te keren aan aandeelhouders Shell en ExxonMobile. In het nieuwe gasbesluit zal Minister Wiebes een afweging moeten maken tussen veiligheid enerzijds en leveringszekerheid anderzijds.

De Staat heeft laten weten garant te staan voor de schade van de bewoners aan hun huizen in het bevingsgebied. De Staat heeft dan verhaal op de NAM voor de door de Staat uitgekeerde schade. Een onafhankelijke commissie Mijnbouw Schade gaat de schade beoordelen in plaats van de NAM, die als slager haar eigen vlees keurde. De schade zal ruimhartig beoordeeld worden, waaronder een omkering van de bewijslast voor de huizenbezitter, een ruimer bevingsgebied, waarbij –conform eerdere rechterlijke uitspraken– waardedaling onmiddellijk moet worden vergoed, ongeacht of een huiseigenaar zijn woning verkoopt. De vraag is of dit alles ook geldt voor schade aan onbebouwd onroerend goed, waaronder bodemverzakking van weiland en beschadiging van mestkelders.

403-verklaring

In de media is commotie ontstaan over het intrekken van de tientallen jaren bestaande 403-verklaring door Shell in juni 2017. Maar wat is de 403-verklaring nu eigenlijk? De 403-verklaring is geregeld in artikel 2:403 B.W. en bepaalt (kort gezegd) dat een tot een groep behorende rechtspersoon kan worden vrijgesteld van de verplichting om de jaarrekening te publiceren indien aan de voorwaarden van dit artikel wordt voldaan (concernvrijstelling). Eén van de voorwaarden is dat de moedervennootschap een schriftelijke verklaring aflegt, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van haar dochter. Artikel 2:404 B.W. regelt de intrekking van de aansprakelijkheidsverklaring door de moeder (door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring ten kantore van het handelsregister) en mogelijkheden van verzet van een schuldeiser.

De 403-verklaring, ook wel aansprakelijkheidsverklaring genoemd, is dus een soort vrijwaring van de moeder, zodat een dochter geen aparte jaarcijfers behoeft te publiceren. Volstaan kan dan worden met een geconsolideerde jaarrekening. Om crediteuren een gevoel van zekerheid te geven, stelt de moeder zich garant indien de dochter niet aan haar contractuele verplichtingen kan voldoen, waarbij te denken valt aan faillissement van de dochter. De aansprakelijkheidsstelling kan zelf aangeven voor welke schulden zij geldt. Met het intrekken van de 403-verklaring wordt dus een in beginsel onbeperkte en onvoorwaardelijke aansprakelijkheid jegens handelscrediteuren/leveranciers voor de toekomst ingeperkt. Aansprakelijkheid voor schulden uit rechtshandelingen, verricht vóór de intrekking, blijft bestaan. De 403-verklaring kan tot juridisch gesteggel leiden, bijvoorbeeld in het faillissement van handelshuis Ceteco met het moederbedrijf Hagemeyer en ook bij SNS-Reaal was de 403-verklaring onderwerp van onderzoek.

Over welke aansprakelijkheid hebben wij het dan? In de wet wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds contractuele aansprakelijkheid (uit overeenkomst) en anderzijds wettelijke/delictuele aansprakelijkheid, oftewel voor schade uit onrechtmatige daad, waaronder bevingsschade kan worden begrepen. Hoofdelijke aansprakelijkheid dient onderscheiden te worden van de in de wet benoemde (overeenkomst van) borgtocht, met daaraan verbonden uitwinningsperikelen. De “garantie” is als zodanig niet in de wet benoemd, is een kwestie van uitleg (Haviltex criterium) en wordt veelal gekwalificeerd als borgtocht. De handelscrediteur kan haar facturen onder de 403-verklaring in beginsel direct ter betaling aanbieden aan de hoofdelijk medeschuldenaar.

Dat de moeder een 403-verklaring intrekt, is op zich zelf niet bijzonder, dat komt vaker voor. Wel dat deze intrekking medio vorig jaar geruisloos heeft plaats gevonden en het momentum, mede gelet op de gevoeligheid van het dossier en het sentiment in de samenleving. Shell heeft in een mediaverklaring aangegeven, dat:

• NAM tot vorig jaar geen jaarrekening publiceerde, waardoor leveranciers en andere contractanten niet konden zien of NAM in staat was om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen;
• Shell om leveranciers en andere contractanten zekerheid te bieden een 403-verklaring afgaf;
• NAM als gevolg van de invoering van nieuwe Europese regelgeving haar betalingen aan de Nederlandse overheid over 2016 heeft gepubliceerd en dat deze nieuwe regels gelden voor alle ondernemingen in de mijnbouwsector;
• NAM een stap verder gaat en tevens een jaarrekening openbaar heeft gemaakt als gevolg waarvan er geen 403-verklaring meer noodzakelijk is.

Overigens kan een moederbedrijf een 403-verklaring ook vrijwillig handhaven, indien dat niet meer wettelijk noodzakelijk is, omdat de dochter zelf een jaarrekening publiceert. De 403-verklaring “dekt”, mits die goed is opgesteld, niet de aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad van het dochterbedrijf, zoals de bevingsschade. Voor schade, die het gevolg is van aardbevingen, was Shell dus al niet aansprakelijk. De grondslag voor aansprakelijkheid verschiet echter van kleur (van wettelijk naar contractueel) wanneer door de NAM met een gedupeerde ter zake een schikking wordt getroffen. In dat geval ontstaat er een contractuele verplichting voor de NAM, die wel onder de 403-verklaring valt en waarvoor Shell dan wel hoofdelijk aansprakelijk is (en blijft). Shell blijft dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor schikkingen, die door de NAM met gedupeerden zijn getroffen vóór de intrekking van de 403-verklaring. De handelscrediteuren kunnen bij een faillissement van NAM niet meer bij Shell aankloppen voor de schulden van de NAM, die voortvloeien uit rechtshandelingen, die zijn ontstaan na de intrekking.

De Minister heeft op de komende gasreductie al voorgesorteerd met zijn boodschap aan industriële grootverbruikers dat zij uiterlijk in 2020 “in principe” geen Gronings gas meer mogen gebruiken. Zij moeten verduurzamen of overstappen naar import-gas. Shell zegt als aandeelhouder alles wat in haar vermogen ligt te blijven doen om NAM te steunen bij het nakomen van haar verplichtingen en dat zij bereid is daarvoor garanties af te geven. De tekst en de vorm van deze garanties worden met de Minister van Economische Zaken en Klimaat besproken. Er wordt aldus schuilplaats gegarandeerd voor de vergoeding van de bevingsschade. Gimmie shel(l)ters of shel(l)ter from the storm.