2021: Een nieuw jaar met nu ook op juridisch (insolventiewetgevings)vlak nieuwe kansen met de WHOA

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is een nieuw herstructureringsinstrument in Nederland. Het wordt gepresenteerd als het betere alternatief van de surseance van betaling, omdat het onderhandse akkoord ruimer kan worden ingekleed. Het wordt ook gezien als de Nederlandse versie van de Chapter 11-procedure in Amerika. Welke kansen biedt deze wet? U leest het in deze blog.

Doel van de WHOA

De WHOA is in beginsel in het leven geroepen voor ondernemingen die een rendabele exploitatie draaien, maar met een grote schuldenlast te kampen hebben (zoals ondernemingen die na de coronamaatregelen weer op normale wijze kunnen gaan draaien). Het is de verwachting of hoop van de wetgever dat de opbrengst voor de crediteuren met een WHOA-akkoord hoger is dan bij het mogelijke alternatief van een faillissement. Het kan ook worden gebruikt door ondernemingen in financiële moeilijkheden die de activiteiten gaan staken.

Het aan te bieden akkoord

Het staat een schuldenaar in beginsel vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Het akkoord is echter wel aan een aantal wettelijke voorwaarden gebonden om door de rechter te kunnen worden gehomologeerd.

Een schuldenaar kan in de WHOA er zelfs voor kiezen om een akkoord aan te bieden aan een bepaalde groep van schuldeisers of aandeelhouders. Let wel: een akkoord kan geen wijzigingen aanbrengen in de rechten van werknemers. Daarmee is de WHOA niet geschikt voor elk bedrijf in financiële moeilijkheden.

Mogelijkheid tot wijziging van rechten van schuldeisers en aandeelhouders

De WHOA biedt – onder omstandigheden – de mogelijkheid om de rechten van schuldeisers en aandeelhouders te wijzigen en zelfs om lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging of beëindiging. Dat geldt voor overeenkomsten die zwaar drukken op de onderneming. Daarvoor is wel tussenkomst van de rechter nodig. Voor een eenzijdige opzegging gelden de voorwaarden dat (i) de schuldenaar in een toestand dient te verkeren dat het aannemelijk is dat hij failliet gaat als het akkoord niet slaagt, én (ii) dat de rechter het akkoord homologeert.

De vergoeding tot betaling van schadevergoeding die de wederpartij mogelijk heeft op grond van de eenzijdige opzegging kan opgenomen worden in het akkoord. Voor die partij wordt het dan ook knopen tellen. Bij een faillissement kan de curator ervoor kiezen om de overeenkomst niet gestand te doen. In dat geval heeft de wederpartij in beginsel een concurrente vordering in het faillissement. Dat geldt niet voor crediteuren met boedelvorderingen, zoals een verhuurder.

De rechten van aandeelhouders kunnen in die zin wijzigen doordat aandeelhouders ongewenst kunnen worden geconfronteerd met nieuwe aandeelhouders van de onderneming.  Op grond van de WHOA kan het akkoord namelijk inhouden dat schulden aan crediteuren worden omgezet in eigen vermogen waarmee een schuldeiser een aandelenbelang krijgt. Voor de bestaande aandeelhouders treedt daardoor verwatering op van hun aandelenbelang én zeggenschap. De bestaande wetgeving (waarin staat dat daar een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders én bestaande voorkeursrechten van aandeelhouders op nieuwe aandelen voor nodig is), wordt in het kader van de WHOA buiten toepassing gelaten.

Kortom, toepassing van de WHOA kan verstrekkende gevolgen hebben voor bijna alle betrokkenen bij een onderneming in financiële moeilijkheden: contractspartijen, financiers met zekerheden én zelfs aandeelhouders. Dat vergt uiteraard een goede voorbereiding en een goed verhaal richting de betrokkenen om hen van het belang van het akkoord te doen overtuigen.

Inhoud van het akkoord

Het akkoord dient – naast organisatorische informatie – onder meer de volgende gegevens te bevatten:

1. de klassenindeling en de criteria op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders in één of meer klassen zijn ingedeeld;
2. de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders;
3. de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden indien het akkoord tot stand komt;
4. de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement;
5. de bij de berekening van de waarde en opbrengst (als bedoeld onder 3 en 4) gehanteerde uitgangspunten en aannames;
6. het moment waarop rechten aan schuldeisers en aandeelhouders zullen worden toebedeeld (als dat van toepassing is);
7. de nieuwe financiering die de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord wil aangaan en de redenen waarom dit nodig is;
8. de procedure voor de stemming over het akkoord en het moment waarop de stemming plaatsvindt;
9. de wijze waarop de bij (eventueel) ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging advies is gevraagd of nog zal worden gevraagd om advies uit te brengen.

Het akkoord dient goed te worden onderbouwd en voorzien van informatie, waaronder:

1. een staat van baten en lasten;
2. een lijst waarop de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders worden weergegeven, waarop onder meer wordt gespecificeerd wat het bedrag van hun vordering (of nominaal bedrag van hun aandeel) is en in welke klasse zij zijn ingedeeld;
3. een opgave van schuldeisers of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen en een toelichting waarom zij niet worden meegenomen in het akkoord;
4. informatie over de financiële positie van de schuldenaar;
5. een beschrijving van:
   • de aard, omvang en de oorzaak van de financiële problemen;
   • welke pogingen zijn ondernomen om deze problemen op te lossen;
   • de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord;
   • de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing;
   • hoeveel tijd het naar verwachting vergt om de maatregelen uit te voeren.
6. een schriftelijke verklaring (als het van toepassing is) welke zwaarwegende grond aanwezig is op basis waarvan kort gezegd mkb-ondernemers met 50 personen of minder in loondienst  op basis van het akkoord een bedrag of een recht aangeboden krijgen die een waarde vertegenwoordigen die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen.

Dit punt 6 is bedoeld om te bewerkstelligen dat die categorie schuldeisers in beginsel ten minste 20 % wordt aangeboden. Daarvan kan echter op zwaarwegende gronden worden afgeweken. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe zwaarwegend die gronden dan moeten zijn.

Het is de bedoeling dat de schuldeisers en aandeelhouders met al deze informatie in staat zijn om een goede beslissing te nemen als zij worden gevraagd te stemmen over het akkoord.

Indeling in klassen

Een akkoord zal vermoedelijk betrekking hebben op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders (die andere rechten hebben en niet in een vergelijkbare positie verkeren), zoals preferente crediteuren, crediteuren met zekerheden, crediteuren met een eigendomsvoorbehoud en concurrente crediteuren.  In dat geval moet het akkoord ook voorzien in een klassenindeling, zodat iedere klasse een voorstel krijgt waarin rekening is gehouden met de positie van de betreffende klassen. Het is ook mogelijk om een categorie van schuldeisers onder te verdelen in verschillende klassen.

In iedere klasse dient een afzonderlijke stemming over het akkoord plaats te vinden. Als een klasse binnen een categorie van schuldeisers wil instemmen met het akkoord, is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derde van het totaalbedrag aan vorderingen (behorend tot de schuldeisers die binnen hun klasse hebben gestemd) vertegenwoordigen. Voor een aandeelhoudersklasse geldt vice versa dezelfde regel met dien verstande dat er dan is vereist dat de aandeelhouders die instemmen tezamen twee derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen binnen de klasse die hun stem hebben uitgebracht. Er wordt dus alleen gekeken naar de schuldeisers en aandeelhouders die daadwerkelijk hun stem uitgebracht. De stem van een schuldeiser die niet stemt, telt dus niet mee.

Als 1) uit de stemming volgt dat er tenminste één klasse instemt met het akkoord, én 2) de schuldeisers in die klasse zouden bij een faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien, dan kan het akkoord worden gehomologeerd. Als het akkoord alleen betrekking heeft op schuldeisers die naar verwachting bij een faillissement geen uitkering zouden krijgen, dan geldt voorwaarde 2) niet.

Aanwijzing observator

De rechtbank bepaalt de dag en datum waarop de zitting plaatsvindt. Als niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en er nog geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject betrokken zijn, wijst de rechtbank in diezelfde beschikking alsnog een observator aan. De observator heeft de taak om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en dient daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator moet het akkoord dat voorligt beoordelen en de rechtbank daarover informeren.

Afwijzingsgronden voor de rechtbank

Evenals bij surseance van betaling kan de rechtbank de homologatie weigeren op grond van een aantal afwijzingsgronden. Er gelden algemene en aanvullende afwijzingsgronden. Algemene afwijzingsgronden zijn bedoeld om een zuivere besluitvorming te waarborgen. Aanvullende afwijzingsgronden zijn bedoeld om te bereiken dat het akkoord een redelijk herstructureringsplan omvat. Hier kunnen alleen tegenstemmers een beroep op doen. De schuldeisers en aandeelhouders worden zodoende aangespoord om eventuele bezwaren tegen de inrichting, het besluitvormingsproces of de inhoud voorafgaand aan de stemming te melden aan de schuldenaar. Dat biedt de schuldenaar namelijk de mogelijkheid om – al dan niet met behulp van een rechter – een oplossing te vinden en eventueel nog aanpassingen door te voeren.

Werking van het akkoord

Een gehomologeerd akkoord is verbindend voor de schuldenaar en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Dat betekent dus dat het akkoord ook verbindend is voor de partijen die tegen gestemd hebben en partijen die überhaupt niet hebben gestemd.